6/13/2014

RESOLUCIÓN N° 357-2014-JNE Confirman Acuerdo de Concejo N° 002-2014-MPA-C mediante el cual se

Confirman Acuerdo de Concejo N° 002-2014-MPA-C mediante el cual se resolvió rechazar solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Provincial de Ayabaca, departamento de Piura RESOLUCIÓN N° 357-2014-JNE Expediente N.° J-2014-00154 AYABACA - PIURA RECURSO DE APELACIÓN Lima, treinta de abril de dos mil catorce VISTOS en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por José Carlos Culquicóndor Cango en contra del Acuerdo de Concejo N.° 002-2014-MPA-C, de fecha 17 de enero de
Confirman Acuerdo de Concejo N° 002-2014-MPA-C mediante el cual se resolvió rechazar solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Provincial de Ayabaca, departamento de Piura
RESOLUCIÓN N° 357-2014-JNE
Expediente N.° J-2014-00154
AYABACA - PIURA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, treinta de abril de dos mil catorce VISTOS en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por José Carlos Culquicóndor Cango en contra del Acuerdo de Concejo N.° 002-2014-MPA-C, de fecha 17 de enero de 2014, que resolvió rechazar su solicitud de vacancia presentada contra Humberto Marchena Villegas, alcalde de la Municipalidad Provincial de Ayabaca, departamento de Piura, por la causal prevista en el inciso 4, del artículo 22, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N.° J-2013-01410, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Con relación a la solicitud de declaratoria de vacancia Mediante escrito, de fecha 11 de noviembre de 2013 (fojas 258 a 271), José Carlos Culquicóndor Cango solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones correr traslado de la solicitud de vacancia presentada contra Humberto Marchena Villegas, alcalde de la Municipalidad Provincial de Ayabaca, departamento de Piura, por considerarlo incurso en la causal de ausencia de la respectiva jurisdicción, por más de treinta días consecutivos, prevista en el inciso 4, del artículo 22, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), por los siguientes hechos:
a. Mediante la Resolución de Alcaldía N.° 306-2011-MPA-A (fojas 264 y 265), del 12 de octubre de 2011, el alcalde Humberto Marchena Villegas se concede a sí mismo un mes de vacaciones, correspondiente al año 2009 de su anterior periodo de gobierno, las mismas que se hicieron efectivas del 17 de octubre al 15 de noviembre de 2011.
b. Mediante la Resolución de Alcaldía N.° 344-2011-MPA-A (fojas 266 y 267), del 15 de noviembre de 2011, el alcalde encargado, Santos Evaristo Castillo Castillo, concede a Humberto Marchena Villegas un mes más de vacaciones, correspondiente al año 2010 de su anterior periodo de gobierno, las mismas que se hicieron efectivas del 16 de noviembre al 15 de diciembre de 2011.
c. Tales actos administrativos son nulos puesto que no han sido adoptados por acuerdo de concejo. En tal sentido, al no haber existido autorización para el goce del derecho vacacional, se configura la causal de vacancia por ausencia de la respectiva jurisdicción por más de treinta días consecutivos.

Posición del Concejo Municipal En la sesión de extraordinaria N.° 02-2014, de fecha 16 de enero de (fojas 87 a 117), el Concejo Provincial de Ayabaca acordó rechazar la solicitud de vacancia presentada contra el alcalde Humberto Marchena Villegas, en tanto no se alcanzó el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (con la asistencia de los once integrantes del concejo, se registraron seis votos en favor de la vacancia, y seis en contra). Dicha decisión fue plasmada en el Acuerdo de Concejo N.° 002-2014-MPA-C, de fecha 17 de enero de 2014.

Respecto al recurso de apelación Con fecha 29 de enero de 2014, José Carlos Culquicóndor Cango interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 002-2014-MPA-C, de fecha 17 de enero de 2014, reiterando los argumentos de fondo señalados en su solicitud de vacancia (fojas 2
a 64).

Asimismo, señala que el concejo municipal ha incurrido en defectos en la tramitación del procedimiento de vacancia, tales como la notificación del acuerdo impugnado a su domicilio real y no al procesal, la falta de preaviso en dicha notificación, la redacción incompleta del acuerdo que no refieja todo lo acontecido en la sesión de concejo, la falta de traslado de los descargos formulados por el alcalde, el ejercicio indebido de la defensa del alcalde a cargo de los asesores de la municipalidad, y la emisión del voto dirimente del alcalde en su proceso de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si el alcalde Humberto Marchena Villegas ha incurrido en la causal de vacancia por ausencia de la respectiva jurisdicción, por más de treinta días consecutivos, prevista en el inciso 4, del artículo 22, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa 1. El debido proceso constituye un derecho fundamental de todos los ciudadanos, sin excepción. Su respeto exige el cumplimiento de una serie de previsiones y garantías desde el momento en que la persona es sometida a un procedimiento en el que se discuten sus derechos, garantía que se encuentra reconocida en la Constitución Política del Perú.

2. Por ello, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa.

Ello es así porque, al igual que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen.

No cabe duda de que las decisiones que estos adopten solo serán válidas si han sido consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

3. Asimismo, el acto procedimental es nulo si carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Una forma de cómo un acto administrativo obtiene su finalidad es ser congruente, es decir, debe existir una relación entre lo solicitado y lo resuelto. Y es que el acto administrativo debe encontrarse enmarcado dentro de las situaciones fácticas presentadas; de no ser así, se estaría permitiendo la indefensión de las partes que han armado su estrategia sobre la base de argumentos que a la postre resultan inaplicables, por lo que resulta acorde con el respeto al principio del debido proceso la identidad entre la materia, partes y hechos de una solicitud y lo resuelto por el concejo municipal.

4. Así, el procedimiento de vacancia que se instruye en el ámbito municipal no está exento del cumplimiento de garantías que aseguren al alcalde y a los regidores la corrección de la decisión sobre su permanencia en el concejo municipal y del procedimiento por el cual se arriba a esta.

5. Al respecto, se verifica del escrito de apelación que el recurrente ha cuestionado la notificación efectuada en su domicilio real y la falta de realización de preaviso.

No obstante, se verifica que a fojas 69 a 72 obra la notificación del acuerdo impugnado, dirigida a su domicilio procesal, realizada bajo puerta y señalando las características del inmueble, acompañado de fotografías y del respectivo preaviso. Asimismo, se verifica, a fojas 65, que adicionalmente se realizó la entrega de la cédula de notificación del referido acuerdo en el domicilio real del recurrente, la cual fue recibida por Francisca Rentería Cagallaza, identificada como esposa del recurrente, por lo que se encuentra acreditado el cumplimiento de las formalidades para la notificación previstas por la Ley N.°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG).

6. Asimismo, con relación a que el acuerdo de concejo no refieja todo lo acontecido en la sesión de concejo, cabe tener presente que tal situación, si bien pudo resultar en una afectación al derecho de defensa del recurrente, ha sido convalidada a través de la solicitud de copias autenticadas del acta de la sesión extraordinaria que efectuara el mismo (fojas 118 y 119), las cuales incluso ha adjuntado a su escrito de apelación (fojas 11 a 41).

7. Con relación a la falta de traslado de los descargos formulados por el alcalde, no se verifica de autos que dicha autoridad haya presentado un escrito de descargos, tal como señala el propio jefe de secretaría general e imagen institucional de dicha comuna en el Oficio N.° 012-2014-MPA-SG (fojas 283), de fecha 26 de febrero de 2014.

Asimismo, los informes que pudieran presentar los asesores legales de la municipalidad, así como su intervención en la sesión extraordinaria, ejerciendo supuestamente la defensa del alcalde, si bien podrían ser materia discutible en un procedimiento de vacancia distinto al presente, no constituyen causal de nulidad del acuerdo adoptado en la referida sesión extraordinaria, de la misma forma que la emisión del voto dirimente del alcalde en su propio proceso de vacancia resulta irrelevante en el presente caso, dado que incluso sin haber efectuado el mismo, no se habría alcanzado voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros para declarar la vacancia.

8. En tal sentido, al no verificarse la existencia de defectos en la tramitación del presente procedimiento de vacancia, corresponde continuar con análisis de los argumentos de fondo expuestos en el recurso de apelación.

Consideraciones generales Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 4, de la LOM
9. El artículo 22, numeral 4, de la LOM, dispone que el cargo de alcalde o regidor se declare vacante por el concejo municipal, conforme a lo siguiente:
"Artículo 22.- Vacancia del cargo de alcalde o regidor El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: […]
4. Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de treinta (30) días consecutivos, sin autorización del concejo municipal" (Énfasis agregado).

10. Conforme lo ha sostenido este órgano colegiado en las Resoluciones N.° 944-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, y N.° 681-2013-JNE, del 23 de julio de 2013, el legislador ha previsto que para declarar la vacancia de un alcalde o regidor, en virtud de dicha causal, se requerirá, necesariamente, que concurran tres elementos:
i. La ausencia de la circunscripción municipal, lo que no supone la imposición de una prueba diabólica o de un hecho negativo al solicitante o al concejo municipal, para que proceda la declaratoria de vacancia. Efectivamente, es posible probar la ausencia con un hecho positivo, la ubicación y permanencia de una autoridad en una circunscripción distinta a la del municipio al que representa, sea que se encuentre en otro distrito o provincia o fuera del país, lo que podría obtenerse, en este último caso, con un registro migratorio, por ejemplo.
ii. La continuidad de la ausencia, por más de treinta días, de la circunscripción municipal. No resulta suficiente que el alcalde o regidor se haya ausentado de la circunscripción municipal durante un considerable periodo de tiempo, ya que necesariamente se requerirá acreditar la continuidad, es decir, el carácter ininterrumpido de la presencia de la autoridad en circunscripciones distintas o ajenas al municipio. Atendiendo a lo complejo que pudiera resultar la actividad probatoria de este elemento, resultará admisible pronunciarse sobre la base de elementos indiciarios tales como constancias de estudios presenciales o de trabajo, o la distancia existente entre dicho centro de estudios o de labores y el distrito o provincia a la que representa la autoridad edil, etcétera.
iii. La falta de autorización del concejo municipal. Con relación a este elemento, cabe precisar que a) dicha autorización debe ser previa u otorgada durante el periodo de los treinta días de ausencia, toda vez que, superado dicho periodo de tiempo, la causal de declaratoria de vacancia se habría configurado;
b) la autorización del concejo municipal debe consignar expresamente el periodo de tiempo por el que se otorga la misma; y c) dicho elemento se acredita con la presentación de un informe del órgano competente de la entidad edil en el que se indique que no se solicitó o no se otorgó la autorización respectiva por parte del concejo municipal, o con la presentación de las actas de las sesiones de concejo desde el inicio del periodo de gobierno respectivo y hasta la última sesión anterior a la configuración del hecho imputado como causal de declaratoria de vacancia, a efectos de que pueda dilucidarse que, efectivamente, el regidor o el alcalde no fueron autorizados a ausentarse de la circunscripción municipal por un periodo superior de treinta días.

Análisis del caso concreto Sobre el otorgamiento de vacaciones al alcalde Humberto Marchena Villegas 11. El peticionario de la vacancia del alcalde invoca la causal de ausencia de la respectiva jurisdicción por más de treinta días consecutivos, sin autorización del concejo municipal, señalando que las Resoluciones de Alcaldía N.° 306-2011-MPA-A y N.° 344-2011-MPA-A, que concedieron el descanso vacacional a dicha autoridad, adolecen de nulidad, al no haber sido adoptadas por acuerdo de concejo.

12. Al respecto, cabe tener presente que el derecho al descanso vacacional se encuentra contemplado en el artículo 25° de la Constitución Política del Perú, que establece que es derecho de todo trabajador el "descanso semanal y anual remunerados", y que "su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio".

13. Asimismo, dado que el artículo 37 de la LOM
establece que los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, numeral 1, literal a, de la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, les resultará de aplicación lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y sus normas reglamentarias.

Así, el artículo 102 del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa, dispone lo siguiente: "Las vacaciones anuales y remuneradas establecidas en la Ley, son obligatorias e irrenunciables, se alcanzan después de cumplir el ciclo laboral y pueden acumularse hasta dos periodos de común acuerdo con la entidad, preferentemente por razones del servicio. El ciclo laboral se obtiene al acumular doce (12) meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licencias remuneradas y el mes de vacaciones cuando corresponda".

En ese orden de ideas, el derecho a gozar de vacaciones constituye un derecho constitucionalmente reconocido a todo trabajador, cuyo alcance se extiende a los funcionarios y empleados de las municipales de cumplirse los requisitos previstos.

14. Por otra parte, cabe mencionar que la Autoridad Nacional del Servicio Civil, entidad rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, ha señalado, en el Informe Legal N.° 184-2009-ANSC/OAJ, del 30 de octubre de 2009, remitido por Manuel Mesones Castelo, jefe de la oficina de Asesoría Jurídica, a Beatriz Robles Cahuas, gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos, que si bien los alcaldes tienen el derecho a gozar de vacaciones, la autorización para su beneficio le corresponde al concejo municipal del cual forman parte, siendo dicho criterio reafirmado por los Informes legales N.° 310-2010-SERVIR/GG-OAJ, del 4 de octubre de 2012, y N.° 428-2010-SERVIR/GG-OAJ, del 16 de noviembre de 2010. En ese mismo sentido, este Supremo Tribunal Electoral ha señalado, con anterioridad, que el otorgamiento del descanso vacacional debe formalizarse mediante un acuerdo de concejo, y no a través de un decreto de alcaldía suscrito por el propio alcalde, conforme se aprecia en la Resolución N.° 0398-2011-JNE, recaída en el Expediente N.° J-2011-00150.

15. Sobre el particular, del Acta de la Sesión Extraordinaria N.° 02-2014, de fecha 16 de enero de 2014, se verifica que los asesores legales de la Municipalidad Provincial de Ayabaca señalaron que el otorgamiento de vacaciones dispuesto en las referidas resoluciones fue convalidado en las Actas de las Sesiones Ordinarias de Concejo N.° 020-2011 y N.° 022-2011, de fechas 17 de octubre y 23 de noviembre de 2011 (fojas 233 a 248), en las que se tomó lectura del pedido de vacaciones solicitado por el alcalde en las Cartas N.° 001-2011-MA-HMV y N.° 003-2011-MPA-HMV, de fechas 3 de octubre y 8 de noviembre de 2011 (fojas 231 y 232).

16. De la lectura de las actas de las referidas sesiones de concejo, se aprecia que el teniente alcalde convocó y presidió las mismas "por vacaciones del titular", situación que no fue cuestionada por el Concejo Provincial de Ayabaca, el cual dispuso en dichas sesiones que "al tratarse de temas administrativos, corresponde a dichas áreas proceder de acuerdo a su competencia", y "que el pedido de uso físico de sus vacaciones periodo 2010
se [sic, entiéndase sea] determinado por las áreas administrativas" (la aclaración es nuestra).

17. Tal situación permite concluir que si bien no existió un acuerdo de concejo que, expresamente, autorizase el uso del descanso vacacional al alcalde Humberto Marchena Villegas, los integrantes del concejo municipal tuvieron conocimiento oportuno de las Cartas N.° 001-2011-MA-HMV y N.° 003-2011-MPA-HMV, las mismas que fueron leídas en las Sesiones Ordinarias de Concejo N.° 020-2011 y N.° 022-2011, y fue en virtud de tales documentos que el teniente alcalde comenzó a presidir las sesiones de concejo "por vacaciones del titular", y no por ausencia del alcalde, situación que, en su momento, no fue observada por el concejo municipal, por lo que debe considerarse que en el presente caso operó una convalidación del pedido de vacaciones efectuado por la autoridad cuestionada.

Sobre la posibilidad de realizar viajes al extranjero durante el periodo vacacional 18. Mediante escrito remitido el 12 de febrero de (fojas 278 a 280) por el solicitante de la vacancia a la Municipalidad Provincial de Ayabaca, se presentó el Certificado de Movimiento Migratorio N.°
00032/2014/MIGRACIONES-JZPIU, emitido el 28 de enero de (cuyo original obra a fojas 62 y 63), que señala que el alcalde Humberto Marchena Villegas salió del país con destino a Panamá el 21 de octubre de 2011, retornando a nuestro país el 22 de noviembre de 2011, de lo cual se concluye que dicha autoridad estuvo ausente de la jurisdicción de la provincia de Ayabaca por 32 días.

19. Al respecto, cabe señalar que este Supremo Tribunal Electoral ya ha señalado que no resulta constitucionalmente admisible que se exija a una autoridad municipal que se encuentra de licencia, suspendida o en uso de su descanso vacacional, que solicite autorización al concejo municipal para ausentarse de la circunscripción municipal, conforme se estableció en la Resolución N.°
788-2013-JNE, de fecha 15 de agosto de 2013, recaída en el Expediente N.° J-2013-00724:
"17. La causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 4, de la LOM, tiene por finalidad salvaguardar la continuidad de la gestión municipal y el ejercicio de las competencias por parte de la entidad edil, por lo que se sanciona a aquella autoridad que, con su ausencia, menoscaba u obstaculiza, con su sola ausencia continua y no autorizada, las labores propias de la entidad. Atendiendo a ello, no resulta razonable ni constitucionalmente admisible que se pretenda vacar a una autoridad municipal que, en el periodo en el que se encontró fuera de la circunscripción, estaba suspendida, por lo que no podía ejercer competencia alguna propia de su cargo".

18. Concebir que una autoridad municipal (alcalde o regidor), aún encontrándose de licencia, suspendida o en ejercicio de su descanso vacacional, deba solicitar autorización previa para ausentarse de la circunscripción municipal, supondría no solamente exceder los alcances y finalidad de la norma –es decir, del artículo 22, numeral 4, de la LOM–, sino también una afectación irrazonable y desproporcionada de la libertad fundamental de tránsito consagrada en el artículo 2, numeral 11, de la Constitución Política del Perú".

20. En tal sentido, este Supremo Tribunal Electoral concluye que no concurre, en el presente caso, la causal de declaratoria de vacancia invocada, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de apelación.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por José Carlos Culquicóndor Cango, y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N.°
002-2014-MPA-C, de fecha 17 de enero de 2014, que resolvió rechazar su solicitud de vacancia presentada contra Humberto Marchena Villegas, alcalde de la Municipalidad Provincial de Ayabaca, departamento de Piura, por la causal prevista en el inciso 4, del artículo 22, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General

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