Declaran nulo lo actuado en procedimiento de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Maranura, provincia de La Convención, departamento de Cusco RESOLUCIÓN N° 383-2014-JNE Expediente N° J-2014-00252 MARANURA - LA CONVENCIÓN - CUSCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, trece de mayo de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ernesto Gayoso Carpio en contra del Acuerdo de Concejo N° 009-2014-MDM/LC, que declaró infundada la solicitud de vacancia, formulada en sábado, junio 14, 2014

Declaran nulo lo actuado en procedimiento de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Maranura, provincia de La Convención, departamento de Cusco
RESOLUCIÓN N° 383-2014-JNE
Expediente N° J-2014-00252
MARANURA - LA CONVENCIÓN - CUSCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de mayo de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ernesto Gayoso Carpio en contra del Acuerdo de Concejo N° 009-2014-MDM/LC, que declaró infundada la solicitud de vacancia, formulada en contra Efraín Yábar Becerra, en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Maranura, provincia de La Convención, departamento de Cusco, y teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-01662.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 18 de diciembre de 2013, Ernesto Gayoso Carpio solicitó la vacancia de Efraín Yábar Becerra en el cargo de regidor del Concejo Distrital de de Maranura, provincia de la Convención, departamento de Cusco, por considerarlo incurso en las causales previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), alegando fundamentalmente lo siguiente (fojas 2 a 13):

1. Respecto a la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, señala que Efraín Yábar Becerra ha infiuenciado en la contratación de su sobrino Eleisbán Yábar Torres como jefe de cuadrilla del proyecto mantenimiento rutinario de caminos vecinales, acreditándose el pago del servicio y el beneficio a favor del regidor. En esta línea de ideas, señala que no solo existe un contrato a favor de su sobrino, sino también se aprecia el interés del regidor al contratar a su pariente y, finalmente, se aprecia el confiicto de intereses, pues se aprovechó de su posición en el concejo municipal para obtener dicho beneficio. De este modo, señala, se acreditan los elementos que integran la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la
LOM.

2. En relación con la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, señala que Eleisbán Yábar Torres es sobrino de la autoridad cuestionada. Asimismo, que ha existido un vínculo laboral, y que dicho vínculo puede acreditarse a través de la lista de jornales, hoja de "tareo" y el informe de actividades realizadas durante los meses de febrero a julio de 2013, en el distrito de Maranura.

Finalmente, debe señalarse que el regidor ha ejercido infiuencia con la finalidad de contratar a su sobrino. Por otro lado, el solicitante señala que la autoridad cuestionada, al tomar conocimiento de que su sobrino laboraba para la Municipalidad Distrital de Maranura, no se opuso a dicha contratación pese a que tenía conocimiento de la misma.

Este conocimiento puede colegirse de diversos indicios, como la cercanía del vínculo de parentesco, ya que tanto el regidor como su sobrino viven en el mismo domicilio y las labores del sobrino se realizaban en el mismo local municipal.

Descargo de Efraín Yábar Becerra Efraín Yábar Becerra manifiesta que él constituye la oposición de la gestión municipal actual. Asimismo, señala, en sesión ordinaria, del mes de julio del 2013, que ha puesto en conocimiento del Concejo Distrital de Maranura que su sobrino laboraba en dicho municipio, pero los regidores no dieron importancia a esta comunicación.

Al respecto, señaló que al no estar conforme con esta situación no firmó el acta de la mencionada sesión ordinaria. Finalmente, la autoridad cuestionada manifestó que solicitó copia autenticada de la sesión extraordinaria en la que pone en conocimiento del Concejo Distrital de Maranura que su sobrino laboraba en la Municipalidad, sin embargo, hasta esa fecha, no cumplieron con dicha solicitud (fojas 188 a 191).

Posición del Concejo Distrital de Maranura En sesión extraordinaria, de fecha 21 de febrero de 2014, por tres votos a favor y tres en contra, el Concejo Distrital de Maranura declaró infundada la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Ernesto Gayoso Carpio contra Efraín Yábar Becerra, regidor de dicho concejo municipal. Esta decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 009-2014-MDM/LC (fojas 205 A 206).

Respecto al recurso de apelación El 26 de febrero de 2014, Ernesto Gayoso Carpio interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 009-2014-MDM/LC, en el que, además de señalar lo expuesto en la solicitud de vacancia, sustenta dicho recurso manifestando que el Concejo Distrital de Maranura no ha evaluado todos los medios probatorios presentados, así como también, por otro lado, señala que el acuerdo materia de cuestionamiento carece de una adecuada motivación (fojas 220 a 230).

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si el regidor Efraín Yábar Becerra ha incurrido en las causales de declaratoria de vacancia, previstas en los artículos 22, numerales 8 y 9, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto a la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, siendo aplicable la Ley N° 26771, y su respectivo reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

2. En tal sentido, con la finalidad de dilucidar fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, conforme a reiterada jurisprudencia emitida por este órgano colegiado, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, b) la existencia de un vínculo laboral o civil entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada, y c) la injerencia por parte de la autoridad edil cuestionada para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador. Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Sobre tal argumentación, una vez precisados los alcances de la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Análisis del caso concreto a. Existencia de relación de parentesco 3. Con la finalidad de establecer la existencia de la causal de nepotismo, se analizará la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada. El solicitante señala que Eleisbán Yábar Torres es sobrino de Efraín Yábar Becerra. Al respecto, tras analizar las partidas de nacimiento (fojas 135 a 137)
se concluye que se encuentra acreditado que Eleisbán Yábar Torres posee un vínculo de tercer grado de consanguinidad con Efraín Yábar Becerra, tal como se aprecia en el siguiente cuadro:

1er 2do 3ero Saturnino Yábar Villacorta Isidora Becerra Cárdenas Efraín Yábar Becerra Eleisbán Yábar Torres Remigia Torres Quispe Édgar Yábar Becerra b. Existencia de vínculo laboral o contractual 4. A fojas 15 obra el Informe N° 186-2013-UPER-MDM-LC, de fecha 13 de diciembre de 2013, elaborado por Jesús Leiva Flores, jefe de personal de la Municipalidad Distrital de Maranura, en el que señala que Eleisbán Yábar Torres laboró en la división de mantenimiento de infraestructuras construidas y mantenimiento de caminos peatonales y se desempeñó como jefe de cuadrilla por un periodo de seis meses desde el 1 de febrero hasta el 8 de agosto del 2013. Así también, señala que Eleisbán Yábar Torres percibía una remuneración de S/. 1 500,00 (un mil quinientos y 00/100 nuevos soles) mensuales, a fin de acreditar dicha relación contractual se adjunta copia autenticada de las boletas.

5. De los citados documentos se colige la existencia de un vínculo contractual entre el pariente del regidor y la Municipalidad Distrital de Maranura.
c. Injerencia para la contratación de parientes 6. El artículo 10, numeral 1, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), dispone que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

7. El artículo IV del Título Preliminar de la LPAG
consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas necesarias autorizadas por la ley para obtener nuevos medios probatorios y documentación complementaria, aun cuando no haya sido propuesta por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

8. Respecto al procedimiento de vacancia se advierte que:
a. El Concejo Distrital de Maranura no solicitó al órgano competente de la entidad edil que informe sobre el procedimiento que se llevó a cabo para la contratación de Eleisbán Yábar Torres, los informes que sustentaron el visto bueno de las áreas respectivas del municipio, a la contratación de dicho ciudadano, a pesar de que el solicitante de la vacancia señaló que el regidor cuestionado ejerció infiuencia en la contratación de Eleisbán Yábar Torres.
b. El Concejo Distrital de Maranura no requirió al órgano competente de la entidad edil que informe cuáles eran las actividades que desempeñaba Eleisbán Yábar Torres ni el lugar efectivo de prestación de servicios durante el periodo que duró el vínculo contractual que tuvo con la entidad edil, pese a que estos hechos fueron alegados por el solicitante de la vacancia, a fin de acreditar que el regidor cuestionado habría tomado conocimiento de la contratación de su sobrino.
c. El Concejo Distrital de Maranura no requirió el acta de sesión ordinaria de julio de 2013, en la que supuestamente el regidor cuestionado habría puesto en conocimiento de dicho concejo que su sobrino laboraba en dicho municipio.

A pesar de que dicha información y documentos antes señalados resultaban no solo útiles, sino necesarios para la dilucidación de la controversia jurídica planteada en el presente caso, el Concejo Distrital de Maranura omitió solicitarla y actuarla en el procedimiento de declaratoria de vacancia, lo que evidencia una clara contravención a los principios de impulso de oficio y verdad material, viciando de nulidad la tramitación del procedimiento, en sede administrativa, es decir, municipal.

9. Lo antes expuesto, es decir, la omisión de los principios de impulso de oficio y de verdad material por parte del concejo municipal, a juicio de este órgano colegiado, no facilita la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de declaratoria de vacancia invocada en la presente controversia jurídica.

10. Atendiendo a que resulta necesario asegurar que, por lo menos, dos órganos o instancias distintas analicen y se pronuncien, a la luz de los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente, sobre la controversia jurídica planteada en un procedimiento específico –en el caso de los procedimientos de declaratoria de vacancia, dichos órganos serían: el concejo municipal, en instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en instancia jurisdiccional–, por cuanto, conforme se ha evidenciado en el considerando tercero, el Concejo Distrital de Maranura no ha procedido ni tramitado el procedimiento en cuestión, respetando los principios de impulso de oficio y de verdad material, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo
N° 009-2014-MDM/LC.

11. Asimismo, el Concejo Distrital de Maranura, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM, en forma previa a la sesión extraordinaria a realizarse para resolver la solicitud de declaratoria de vacancia, procederá de la siguiente manera:
a. Requerir al órgano competente de la entidad edil que informe sobre el procedimiento que se llevó a cabo para la contratación de Eleisbán Yábar Torres, para lo cual deberá remitirse copia certificada de los documentos que acrediten este procedimiento, tales como el informe de disponibilidad presupuestal, los informes que sustentaron el visto bueno de las áreas respectivas del municipio, a la contratación de dicho ciudadano.
b. Requerir al órgano competente de la entidad edil que informe sobre el lugar de prestación efectiva de los servicios de Eleisbán Yábar Torres al municipio y, de ser el caso, precise las fechas y lugares en los cuales dicho ciudadano realizó su trabajo.
c. Requerir a la administración edil que determine con precisión la cercanía que existe entre el domicilio del regidor cuestionado, Eleisbán Yábar Torres y el regidor cuestionado, anexándose el informe respectivo.
d. Requerir el acta de sesión ordinaria de julio de 2013, en la que supuestamente el regidor cuestionado puso en conocimiento del Concejo Distrital de Maranura que su sobrino laboraba en dicho municipio.

12. Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de la misma al solicitante y al regidor Efraín Yábar Becerra, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como a todos los integrantes del concejo municipal.

En el supuesto de que a pesar de las gestiones realizadas no haya podido recabarse la documentación antes mencionada, debe precisarse que subsiste la obligación del concejo municipal de pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, con o sin dicha documentación, en el plazo establecido en el artículo 23 de la LOM, ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a las que hubiese lugar.

Sin perjuicio de la documentación que deberá requerir el Concejo Distrital de Maranura, en virtud de lo dispuesto en el presente considerando, se deberá tomar en consideración y valorar, al momento de emitir nuevo pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, los documentos presentados por las partes ante este Supremo Tribunal Electoral, hasta la fecha de emisión de la presente resolución.

Asimismo, cabe precisar que no constituye menester ingresar nuevamente a una valoración en torno a la existencia del vínculo de parentesco, por cuanto dicho elemento concurrente y necesario para la causal de nepotismo, ya ha quedado acreditado para este órgano colegiado, lo mismo que la relación contractual que existió entre la Municipalidad Distrital de Maranura y Eleisbán Yábar Torres.

Respecto a la infracción del artículo 63 de la LOM
13. En el caso concreto se advierte que, al resolverse la solicitud de vacancia, se ha incurrido en irregularidades que afectan el debido proceso, al presentarse lo que se conoce como incongruencia citra petita, que se da cuando el órgano competente, en su decisión final, no emite pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido.

14. Respecto a esta causal, se aprecia que el procedimiento de vacancia es sobre dos causales, a saber, nepotismo y restricciones de la contratación, sin embargo, tras analizar el acta de sesión extraordinaria en la que se decidió sobre la vacancia de la autoridad cuestionada, se observa que no se hace distinción al emitir la votación y no se establece por qué causal se considera que debe declararse fundada o infundada la solicitud de vacancia, no existiendo motivación en el análisis de cada una de estas causales.

15. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, es necesario requerir al concejo Distrital de Maranura que se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra del regidor cuestionado, para lo cual deberá proceder de la siguiente manera:
a) Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes después de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar, obligatoriamente, entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM. En caso de que el alcalde en funciones no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece el artículo 13 de la LOM.
b) Notificar de dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Una vez que se cuente con dicha información, se deberá correr traslado de toda la documentación, tanto al solicitante como a las autoridades cuestionadas, para salvaguardar su derecho de defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como a todos los integrantes del concejo municipal.
d) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento de, en caso se frustre la misma, tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la LOM.
e) En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, valorando los documentos incorporados y actuados por el concejo municipal, y motivando debidamente la decisión que adopte, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los elementos que configuran la causal de vacancia invocada. Asimismo, en el acta que se redacte, deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, documento nacional de identidad), la intervención de cada autoridad edil, pronunciándose sobre los elementos que configuran la causal de vacancia, y el voto expreso (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad (no pudiendo abstenerse de votar), respetando para la decisión, además, el quórum establecido en el artículo 23 de la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando las formalidades del artículo 21 y 24 de la LPAG.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá remitir el expediente de vacancia en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de presentado el mismo, siendo potestad del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad o improcedencia del referido recurso.

16. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones antes establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral, en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Cusco, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo a sus competencias.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO lo actuado en el procedimiento de vacancia en contra de Efraín Yábar Becerra, regidor del Concejo Distrital de Maranura, provincia de La Convención, departamento de Cusco, por infracción del artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y tal como lo indica el artículo 12 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, la nulidad tendrá efecto retroactivo hasta el traslado de la solicitud de vacancia, debiendo emitir el Concejo Distrital de Maranura un nuevo pronunciamiento según lo establecido en la presente resolución.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Maranura, a fin de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia en contra de Efraín Yábar Becerra, regidores del Concejo Distrital de Maranura, provincia de La Convención, departamento de Cusco, por infracción del artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Cusco, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo a sus competencias Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General