Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró improcedente recurso de reconsideración planteado contra el Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013, que no aprobó solicitud de declaratoria de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Supe, provincia de Barranca, departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 373-2014-JNE Expediente N° J-2014-00194 SUPE - BARRANCA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, ocho de mayo de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Carlos sábado, junio 14, 2014

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró improcedente recurso de reconsideración planteado contra el Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013, que no aprobó solicitud de declaratoria de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Supe, provincia de Barranca, departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 373-2014-JNE
Expediente N° J-2014-00194
SUPE - BARRANCA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, ocho de mayo de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Carlos Mauricio Taboada Retamozo en contra del Acuerdo de Concejo N° 001-SE-CM-MDS-2014, que declaró improcedente por extemporáneo su recurso de reconsideración planteado en contra del Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013, que no aprobó la solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra Juan Carlos Albújar Pereyra, alcalde de la Municipalidad Distrital de Supe, provincia de Barranca, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 25 de setiembre de 2013, Carlos Mauricio Taboada Retamozo solicitó que se declare la vacancia de Juan Carlos Albújar Pereyra, alcalde de la Municipalidad Distrital de Supe, provincia de Barranca, departamento de Lima, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, debido a que el asesor de la entidad edil, Víctor Rodolfo Díaz Gonzales, es proveedor de esta a través de las empresas Mevron S.R.Ltda. e Inversiones Turísticas Caral S.A.C., de las cuales es socio y gerente general.

Al respecto, indica el solicitante que el interés del alcalde se acredita en el hecho de que Víctor Rodolfo Díaz Gonzales fue abogado de Jesús Gabriel Aranda More ante el Jurado Nacional de Elecciones en el Expediente N° J-2013-00359, en el que se declaró la vacancia del anterior alcalde, Julián David Nishijima Villavicencio, lo que le resultó favorable a la actual autoridad municipal.

Descargos del alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra Con fecha 19 de noviembre de 2013, el alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra presenta su escrito de descargo (fojas 175 al 178), manifestando lo siguiente:

1. No se ha acreditado que el alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra fuese deudor o acreedor de Mevron S.R.Ltda. o Inversiones Turísticas Caral S.A.C.

2. No se ha acreditado que el alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra fuese accionista, gerente, administrador o representante legal de Mevron S.R.Ltda. o Inversiones Turísticas Caral S.A.C., o que dichas empresas tuviesen vínculos con sus familiares.

3. No se ha acreditado de manera contundente que el alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra tenga vínculo o relación alguna con el consultor Víctor Rodolfo Díaz Gonzales, que permitan suponer que el citado alcalde sería el beneficiario de las ganancias obtenidas, como proveedoras, de las empresas antes mencionadas.

4. El alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra no tuvo participación alguna en los pagos efectuados a las empresas antes mencionadas, ya que ello es labor de las áreas de tesorería y abastecimiento de la entidad edil.

Posición del Concejo Distrital de Supe En sesión extraordinaria, de fecha 20 de noviembre de 2013, con la asistencia del alcalde y cinco regidores, el Concejo Distrital de Supe, por un voto a favor y cinco en contra, decidió no aprobar el pedido de vacancia (fojas 179 al 184). Dicha decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013, de fecha 20 de noviembre de 2013 (fojas 139).

Con fecha 23 de diciembre de 2013, Carlos Mauricio Taboada Retamozo interpone recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 04-SE-CM-MDS-2013 (fojas 126 al 133), alegando, fundamentalmente, lo siguiente:

1. El Concejo Distrital de Supe no ha valorado debidamente los medios probatorios que acreditan indubitablemente que el asesor municipal Víctor Rodolfo Díaz Gonzales, contratado por la entidad edil, con conocimiento y anuencia del alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra, es socio y gerente de las empresas Mevron S.R.Ltda. e Inversiones Turísticas Caral S.A.C.

2. El solo hecho de que Víctor Rodolfo Díaz Gonzales trabaje para la municipalidad demuestra el vínculo con la entidad, personificada en el alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra.

En sesión extraordinaria, de fecha 16 de enero de 2014, con la asistencia del alcalde y cinco regidores, el Concejo Distrital de Supe, por un voto a favor y cinco en contra, declaró improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por Carlos Mauricio Taboada Retamozo (fojas 108 al 110). Dicha decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo N° 001-SE-CM-MDS-(fojas 107).

Consideraciones del apelante Con fecha 11 de febrero de 2014, Carlos Mauricio Taboada Retamozo interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 001-SE-CM-MDS-2014 (fojas 013 al 027), alegando lo siguiente:

1. El artículo 19 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), establece que la autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados, siempre que exista acta de la actuación procedimental donde conste la asistencia del administrado.

2. La dispensa de notificación solo será válida en la medida de que esta no solo evidencie la asistencia del administrado, sino que se garantice a este último el ejercicio irrestricto de su derecho de defensa.

3. No consta la firma de Carlos Mauricio Taboada Retamozo en el acta de la sesión de concejo, siendo que dicho documento, que contiene los fundamentos del acuerdo, no le fue proporcionado a dicho ciudadano.

4. No existe constancia expresa de que Carlos Mauricio Taboada Retamozo se acogía a la dispensa de notificación, de tal manera que se le tuviese por notificado desde la realización de la sesión de concejo.

5. Si la entidad edil acogió la dispensa de notificación, no debió entonces notificar formalmente a Carlos Mauricio Taboada Retamozo con el acuerdo de concejo.

Con relación a los argumentos sobre el fondo de la pretensión, el recurrente reafirma, sustancialmente, los mismos argumentos expuestos en su solicitud de vacancia, así como en su recurso de reconsideración.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Las materias controvertidas en el presente caso consisten en determinar lo siguiente:

1. Si el Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013 había quedado consentido a la fecha de interposición del recurso de reconsideración interpuesto por Carlos Mauricio Taboada Retamozo.

2. Si el alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra ha incurrido en la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la alegada extemporaneidad del recurso de reconsideración 1. El artículo 19 de la LPAG regula los supuestos en los cuales la autoridad se encuentra dispensada de efectuar la notificación formal del acto administrativo. Así, el numeral 1 establece que "La autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados cualquier acto que haya sido emitido en su presencia, siempre que exista acta de esta actuación procedimental donde conste la asistencia del administrado". Por su parte, el segundo supuesto que prevé la norma se presenta si "[…] el administrado tomara conocimiento del acto respectivo mediante su acceso directo y espontáneo al expediente, recabando su copia, dejando constancia de esta situación en el expediente" (Énfasis agregado).

2. Aunque resulte evidente, cabe resaltar que la dispensa de notificación constituye la excepción y no la regla, máxime si el propio artículo 16 de la LPAG
contempla que el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos. Dicho en otros términos, si bien la notificación no constituye un requisito de validez del acto administrativo que se notifica, sí se erige como un requisito o presupuesto para su eficacia, por lo que existe la obligación, por parte de la entidad que emite el acto administrativo, de notificarlo, dentro de las modalidades y reglas previstas en la ley.

3. Siendo la dispensa de la notificación una excepción, los presupuestos para su procedencia deben ser interpretados de manera estricta, favoreciendo la permanencia y la optimización del deber de notificar. Y es que la notificación, cabe recordarlo, constituye, como regla general, el presupuesto para el ejercicio de los derechos de defensa, contradicción y acceso a los recursos, los cuales forman parte del derecho al debido procedimiento.

Así, en caso de duda sobre si procede o no la dispensa de notificación, debe preferirse la segunda, por cuanto la no exigencia de la notificación es lo que resulta más favorable para el ejercicio del derecho al debido procedimiento del recurrente.

4. Con relación a la dispensa de notificación, cabe mencionar que este órgano colegiado, en la Resolución N° 182-2013-JNE, del 28 de febrero de 2013, ha manifestado lo siguiente:
"9. En el presente caso, lo que cuestiona el recurrente es que el cómputo del plazo para la interposición del recurso de apelación haya sido iniciado a partir del día siguiente de la notificación del acuerdo de concejo municipal al alcalde, y no así a partir del día siguiente de realizada la sesión extraordinaria en la que se declaró su vacancia, ello a pesar de que la autoridad municipal se encontraba presente en dicha sesión.

10. Al respecto, cabe mencionar que el artículo 7 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos. Si bien es cierto que el artículo 19 de la referida ley indica que la autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados cualquier acto que haya sido emitido en su presencia, siempre que exista acta de esta actuación procedimental en donde conste la asistencia del administrado, como la propia norma lo señala, se trata de una dispensa que operará únicamente en aquellos supuestos en los que la notificación formal no haya sido realizada." (Énfasis agregado)
5. Asimismo, cabe recordar que este Supremo Tribunal Electoral, en la Resolución N° 901-2013-JNE, del 26 de setiembre de 2013, ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la interpretación del artículo 19, numeral 1, de la LPAG, realizada por el Concejo Distrital de Supe. Así, en dicha resolución, se indicó lo siguiente:
"6. El sustento esgrimido en el acuerdo de concejo cuestionado es que, al estar presente el recurrente en la Sesión Extraordinaria N° 02, del 14 de mayo de 2013, en la que se rechazó su pedido de vacancia, la autoridad administrativa, en aplicación del artículo 19, numeral 19.1, de la LPAG, quedó dispensada de notificar el acuerdo de concejo, por lo que el plazo para la interposición del recurso de reconsideración venció el día 4 de junio de 2013 (quince días hábiles posteriores a la sesión extraordinaria), y no el 11 de junio de 2013, fecha en que se interpuso el recurso antes mencionado.

7. De la revisión de los actuados se advierte que en el acta correspondiente a la Sesión Extraordinaria N° 02 no aparece la firma del solicitante de la vacancia, por lo que no existe dato o evidencia objetiva que demuestre que, efectivamente, asistiera a la sesión, tomara conocimiento de lo decidido en dicha reunión y obtuviera copia del acta y del Acuerdo de Concejo N° 002-SE-CM-MDS-2013, de modo que estuviera en condiciones adecuadas y razonables de ejercer su derecho a recurrir la decisión adoptada por el Concejo Distrital de Supe.

8. Por otro lado, del cargo de notificación que corre a fojas 55 en el Expediente de traslado N° J-2013-00327, se aprecia que el 21 de mayo de 2013 la entidad municipal notificó formalmente al recurrente con el Acuerdo de Concejo N° 002-SE-CM-MDS-2013. Sin embargo, no existe documentación que permita afirmar que al recurrente se le notificó también con una copia del acta de la Sesión Extraordinaria N° 02, en la cual se aprobó el referido acuerdo, restringiéndose arbitrariamente su derecho a conocer los fundamentos en los que se sostiene la decisión del concejo municipal de rechazar su solicitud de declaratoria de vacancia. En efecto, en el Acuerdo de Concejo N° 002-SE-2013-CM-MDS-2013 solo se menciona que en la Sesión Extraordinaria N° 02, del 14 de mayo de 2013, se declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada por el recurrente en contra del regidor Lino Augusto Henríquez Díaz, sin expresar las razones que determinaron que el concejo municipal, por mayoría, adoptara tal decisión."
6. En el presente caso se advierte lo siguiente:
a. No consta, en el acta de la sesión extraordinaria del 20 de noviembre de 2013, la firma del solicitante Carlos Mauricio Taboada Retamozo.
b. A pesar de que el video que obra a fojas 002 permite apreciar la asistencia del solicitante Carlos Mauricio Taboada Retamozo a la sesión de concejo del 20 de noviembre de 2013, se procedió a notificar formalmente a dicho ciudadano con la copia certificada del Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013, el 2 de diciembre de 2013 (fojas 138).

Por lo tanto, al haber realizado el acto de notificación formal el 2 de diciembre de 2013, el propio concejo municipal reconoció su obligación de efectuar la notificación del Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013 al solicitante de la vacancia, renunciando con ello a su posibilidad de invocar la dispensa de la notificación.

Así, es a partir del 2 de diciembre de 2013 y no del 20 de noviembre del citado año, fecha en la que se llevó a cabo la sesión extraordinaria en la que se desestimó el pedido de vacancia planteado por Carlos Mauricio Taboada Retamozo, que debe iniciarse el cómputo del plazo para la interposición de cualquier medio impugnatorio por parte del citado ciudadano. Por ello, se concluye que el Acuerdo de Concejo N° 001-SE-CM-MDS-se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013, sí se había interpuesto dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 23 de la LOM, habiendo resuelto, entonces, la entidad edil, en contra de lo previsto en la LPAG, así como de la jurisprudencia de este Supremo Tribunal Electoral.

Por lo tanto, corresponde declarar la nulidad del citado acuerdo y disponer la devolución de los actuados al Concejo Distrital de Supe, para que se pronuncie y emita una decisión sobre el fondo del recurso de reconsideración interpuesto por Carlos Mauricio Taboada Retamozo en contra del acuerdo de concejo que no aprobó su solicitud de vacancia presentada contra el alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra.

Atendiendo, entonces, a que, a través de la presente resolución, se declara la nulidad del acuerdo de concejo, para que, en sede municipal, se emita un nuevo pronunciamiento sobre el recurso de reconsideración, este órgano colegiado estima que resulta inoficioso ingresar al análisis de la concurrencia o no de la causal de declaratoria de vacancia imputada al alcalde Juan Carlos Albújar Pereyra.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 001-SE-CM-MDS-2014, que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración planteado por Carlos Mauricio Taboada Retamozo en contra del Acuerdo de Concejo N° 004-SE-CM-MDS-2013, que no aprobó la solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra Juan Carlos Albújar Pereyra, alcalde de la Municipalidad Distrital de Supe, provincia de Barranca, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados al Concejo Distrital de Supe, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de declaratoria de vacancia, dentro de los parámetros establecidos en la presente resolución y normas pertinentes. En caso contrario, se remitirá copia de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Huaura, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes del concejo y funcionarios del municipio, de acuerdo a sus competencias.

Se deberá tener especial cuidado de realizar las siguientes acciones, oportunamente:

1. Convocar a sesión extraordinaria, en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente. En caso de que el alcalde en funciones no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece el artículo 13 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Entre la notificación de la convocatoria y la sesión extraordinaria debe mediar, cuando menos, un lapso de cinco días hábiles.

2. Asistir obligatoriamente a la sesión de concejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 5, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional.

3. Consignar en el acta de la sesión convocada las firmas de todos los asistentes al acto señalado.

4. Remitir la constancia o resolución que declara consentido el acuerdo adoptado, en el caso de que no haya sido materia de impugnación, para proceder al archivo del presente expediente.

5. Elevar el expediente administrativo en original, o copias certificadas de ser el caso, en un plazo máximo de tres días hábiles luego de presentado el recurso de apelación y cumplir con la remisión de la siguiente documentación:

5.1. Las constancias de notificación al miembro afectado del concejo y al solicitante de la convocatoria a las sesiones extraordinarias y de los acuerdos adoptados sobre el pedido de vacancia o el recurso de reconsideración.

5.2. Las actas de las sesiones extraordinarias en las que conste el acuerdo de concejo sobre la vacancia o reconsideración solicitada.

5.3. El original del comprobante de pago correspondiente a la tasa por recurso de apelación.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General