Confirman Acuerdo de Concejo N° 01-2014-MPJ, que declaró improcedente solicitud de declaratoria de vacancia interpuesta contra regidor de la Municipalidad Provincial de Julcán, departamento de La Libertad RESOLUCIÓN N° 388-2014-JNE Expediente N.° J-2014-289 JULCÁN - LA LIBERTAD RECURSO DE APELACIÓN Lima, trece de mayo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Santos Pánfilo Reyes Buado contra el Acuerdo de Concejo N.° 01-2014-MPJ, del 11 de febrero de 2014, que viernes, junio 27, 2014

Confirman Acuerdo de Concejo N° 01-2014-MPJ, que declaró improcedente solicitud de declaratoria de vacancia interpuesta contra regidor de la Municipalidad Provincial de Julcán, departamento de La Libertad
RESOLUCIÓN N° 388-2014-JNE
Expediente N.° J-2014-289
JULCÁN - LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de mayo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Santos Pánfilo Reyes Buado contra el Acuerdo de Concejo N.° 01-2014-MPJ, del 11 de febrero de 2014, que declaró improcedente su solicitud de declaratoria de vacancia interpuesta en contra de Nan Converty De la Cruz Cabrera, regidor de la Municipalidad Provincial de Julcán, departamento de La Libertad, por las causales previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, este último concordado con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y teniendo a la vista el Expediente N.° J-2014-0046.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 7 de enero de 2014, Santos Pánfilo Reyes Buado solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Nan Converty De la Cruz Cabrera, regidor de la Municipalidad Provincial de Julcán, departamento de La Libertad, por considerarlo incurso en las causales de nepotismo y restricciones en la contratación, previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, este último concordado con el artículo 63, respectivamente, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

La solicitud generó el Expediente N.° J-2014-0046, corriéndose traslado de la misma al Concejo Provincial de Julcán.

Las dos causales de declaratoria de vacancia invocadas por el solicitante se sustentan en el mismo hecho imputado: el regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera ejerció injerencia para que la Municipalidad Provincial de Julcán contrate los servicios de Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, quien sería su sobrino (fojas 3 a 6). Con la finalidad de acreditar sus afirmaciones, el solicitante proporcionó, entre otras, la siguiente documentación:

Acta de constatación domiciliaria, de fecha 17 de junio de 2011, emitida por el juez de paz de tercera nominación de la provincia de Julcán, en la que deja constancia que en el domicilio ubicado en las calles Simón Bolívar y Santa Rosa residen Nan Converty De la Cruz Cabrera, su esposa Gladys Elizabeth Rodríguez Vega y "su sobrino Hamild Dágner Rodríguez Lázaro, el mismo que viene prestando sus servicios como servidor público en la Municipalidad Provincial de Julcán" (fojas 9).

Declaración jurada suscrita por Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, de fecha 15 de enero de 2012, manifestando ser "sobrino por afinidad del señor Nan Converty De la Cruz Cabrera", casado con su tía Gladis Rodríguez Vega, hermana de su padre Elmer Dágner Rodríguez Vega (fojas 10).

Copia certi ficada del acta de nacimiento del regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera, en la que se indica que es hijo de Genaro De la Cruz Esquivel y Nelva Cabrera Villanueva (fojas 11 y 12).

Copia certi ficada del acta de nacimiento de Gladys Elizabeth Rodríguez Vega, en la que se indica que es hija de Pedro Rodríguez Rodríguez y Manuela Vega Cruz (fojas 13 y 14).

Copia certi ficada de la partida nacimiento de Élmer Dágner Rodríguez Vega, en la que se indica que es hijo de Pedro Rodríguez Rodríguez y Manuela Vega Cruz (fojas 15 y 16).

Copia certificada del acta de nacimiento de Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, en la que se indica que es hijo de Élmer Dágner Rodríguez Vega y Rosa Maribel Lázaro Gutiérrez (fojas 17 a 18).

Copia certi ficada de la carta de fecha 4 de febrero de 2011, que dirige Osbar C. Vásquez Vega, secretario general, a Delmer E. Gonzales Eustaquio, jefe de personal, alcanzando las copias de los Contratos Administrativos de Servicios de la Municipalidad Provincial de Jaén, entre los que figura el de Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, en el cargo de asistente de gerencia (fojas 19).

Copia certi ficada del Comprobante de Pago N.°
043-2011, de fecha 16 de febrero de 2011, emitido por la Municipalidad Provincial de Julcán a nombre de Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, por concepto de pago de servicios como secretario de la gerencia municipal, correspondiente a enero de 2011, por un importe de S/.

609,00 (fojas 20).

Copia certi ficada del recibo por honorarios de fecha 14
de febrero de 2011, emitido por Hammil Dágner Rodríguez Lázaro a nombre de la Municipalidad Provincial de Julcán, por concepto de servicios prestados como secretario de gerencia municipal, correspondiente a enero de 2011, por un importe de S/. 700,00 (fojas 21).

Copia certificada del Informe N.° 001-2011-DEL-AD-MPJ-JULCÁN, que Hammil D. Rodríguez Lázaro, secretario de gerencia municipal, dirige al alcalde de la Municipalidad Provincial de Julcán, de fecha 31 de enero de 2011, alcanzando el informe de trabajo para pago de haberes del mes de enero de 2011 (fojas 22 y 23).

Copia certi ficada del Comprobante de Pago N.°
062-2011, de fecha 24 de febrero de 2011, emitido por la Municipalidad Provincial de Julcán a nombre de Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, por concepto de pago de servicios como secretario de la gerencia municipal, correspondiente a febrero de 2011, por un importe de S/.

609 00 (fojas 24).

Copia certi ficada del Recibo por honorarios N.° 0001-007, de fecha 25 de febrero de 2011, emitido por Hammil Dágner Rodríguez Lázaro a nombre de la Municipalidad Provincial de Julcán, por concepto de servicios prestados como secretario de gerencia municipal, correspondiente a febrero de 2011, por un importe de S/. 700,00 (fojas 25).

Copia certi ficada del Informe N.° 002-2011-SG-MPJ, que Hammil D. Rodríguez Lázaro, secretario de gerencia municipal, dirige al alcalde de la Municipalidad Provincial de Julcán, solicitando el pago de haberes del mes de febrero de 2011 (fojas 26).

Comprobante de Pago N.° 185-2011, de fecha 27 de abril de 2011, emitido por la Municipalidad Provincial de Julcán a nombre de Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, por concepto de pago de servicios como asistente en gerencia municipal, correspondiente a abril de 2011, por un importe de S/. 609,00 (fojas 28).

Copia certificada del Recibo por honorarios N.°
0001-009, de fecha 22 de abril de 2011, emitido por Hammil Dágner Rodríguez Lázaro a nombre de la Municipalidad Provincial de Julcán, por concepto de servicios prestados como secretario de gerencia, correspondiente al mes de abril de 2011, por un importe de S/. 700,00 (fojas 29).

Copia certi ficada del Informe N.° 004-2011-SG-MPJ, que Hammil D. Rodríguez Lázaro, secretario de gerencia municipal, dirige al alcalde de la Municipalidad Provincial de Julcán, solicitando el pago de haberes del mes de abril de 2011 (fojas 30 y 31).

Copia certificada del Contrato Administrativo de Servicios N.° 04-2011-MPJ, de fecha 4 de enero de 2011, celebrado entre la Municipalidad Provincial de Julcán y Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, mediante el cual se le contrata para desempeñar funciones de secretario de gerencia municipal, desde la fecha de suscripción del contrato hasta el 30 de junio de 2011, a cambio de una remuneración mensual de S/. 700,00 (fojas 32 a 37).

Los descargos de la autoridad cuestionada El 10 de febrero de 2014, el regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera presentó sus descargos (fojas 50 a 55). Respecto a la causal de restricciones en la contratación, sostuvo que los contratos de trabajo están exceptuados de sus alcances y que no tuvo ningún interés directo en la contratación. En cuanto a la causal de nepotismo, indicó que Hammil Dágner Rodríguez Lázaro es su pariente en tercer grado de afinidad, por lo que no está incurso en la causal de nepotismo, y adicionalmente, que no ejerció injerencia en su contratación, y que por el contrario, se opuso a la misma, petición que concluyó en el Acuerdo N.° 08-2011, con lo que salvó su responsabilidad.

Con la finalidad de sustentar sus afirmaciones, la autoridad edil presentó los siguientes documentos, en copia certificada:

Oficio N.° 001-2011-MPJ/R, con fecha de recibo 27
de enero de 2011, que dirigió al alcalde, solicitando copias certificadas de las tarjetas de control de asistencia del personal al servicio de la municipalidad y de los nuevos contratos del régimen CAS, SNP y locación de servicios correspondientes al mes de enero del citado año (fojas 57).

Oficio N.° 007-2011-MPJ/R, con fecha de recibo 8 de marzo de 2011, que dirigió al alcalde, reiterando lo solicitado a través de su Oficio N.° 001-2011-MPJ/R (fojas 58).

Acta de la sesión ordinaria de concejo, de fecha 19
de abril de 2011, en la que consta su pedido al alcalde de realizar la "revisión de los contratos del personal contratado" y la sugerencia de resolver los contratos en los que exista familiaridad en los grados de consanguinidad o afinidad, pedido que es admitido a través del Acuerdo N.°
08-2011-MPJ, el cual es adoptado por unanimidad, "a fin de salvaguardar la responsabilidad posteriormente en caso de nepotismo por desconocimiento hasta la actualidad" (fojas 59 a 62).

La decisión del Concejo Provincial de Julcán En la Sesión Extraordinaria N.° 02, de fecha 10 de febrero de 2014, desarrollada con la presencia de sus ocho integrantes (el alcalde y siete regidores), el Concejo Provincial de Julcán rechazó, por unanimidad, la solicitud de declaratoria de vacancia (fojas 63 a 65). Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N.° 01-2014-MPJ, del 11 de febrero de (fojas 66).

El recurso de apelación interpuesto por el solicitante de la vacancia El 6 de marzo de 2014, Santos Pánfilo Reyes Buado interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 01-2014-MPJ, señalando que estaba demostrado que el regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera tuvo interés en que se contrate a su sobrino Hammil Dágner Rodríguez Lázaro (fojas 72 y 73).

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
En el presente caso, debe determinarse si Nan Converty De la Cruz Cabrera, regidor del Concejo Provincial de Julcán, ha incurrido en las causales contempladas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la LOM, que sancionan con la vacancia en el cargo a la autoridad edil que incurre en nepotismo y en restricciones en la contratación, respectivamente.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por nepotismo 1. Una de las causales de vacancia invocadas por el recurrente es la de nepotismo. Por ello, resultan aplicables la Ley N.° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM.

2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N.° 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, N.°
1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y N.° 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, solo por citar las más recientes), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal;
y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

3. En el presente caso, el recurrente sostiene que Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, hijo de Élmer Dágner Rodríguez Vega, es sobrino del regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera, en tanto la cónyuge de este, Gladys Elizabeth Rodríguez Vega, es hermana de su padre, y por tanto, tía consanguínea del primero de los mencionados. Por su parte, y tal como consta en sus descargos, la autoridad edil reconoce que Hammil Dágner Rodríguez Lázaro es pariente suyo en tercer grado de afinidad.

4. Adicionalmente a dicha alegación del solicitante, y reconocimiento por parte de la autoridad edil, cabe señalar que, en autos, está acreditada documentadamente que la relación de parentesco entre el regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera y Hammil Dágner Rodríguez Lázaro es una de tercer grado de afinidad; sin embargo, dicha relación no se encuentra comprendida entre los alcances que prevé la causal de vacancia por nepotismo (parentesco en segundo grado de afinidad) prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, y que remite a la Ley N.° 26771 y su Reglamento.

Lo anterior conforme se detalla en el siguiente esquema:

Jurado Nacional de Elecciones Nan Converty De la Cruz Cabrera (regidor)
Pedro Rodríguez Rodríguez y Manuela Vega Cruz (padres)
1° grado de afinidad Gladys Elizabeth Rodríguez Vega Cónyuges Élmer Dágner Rodríguez Vega Hammil Dágner Rodríguez Lázaro Hermanos 2° grado de afinidad 3° grado de afinidad 5. Por consiguiente, al no estar acreditado el primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, y siendo secuenciales los tres elementos de análisis que la configuran, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación interpuesto por Santos Pánfilo Reyes Buado, por lo que el regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera no ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

Respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación 6. El artículo 22, numeral 9, del de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales.

El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

7. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos.

En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones N.° 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, N.°
1011-2013-JNE, del 11 de noviembre de 2013, y N.° 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar las más recientes), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un confiicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal; b)
si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

8. En el caso de autos, con el Contrato Administrativo de Servicios N.° 04-2011-MPJ, de fecha 4 de enero de 2011 (fojas 32 a 37), los Comprobantes de Pago N.° 043-2011 (fojas 20), N.° 062-2011 (fojas 24) y N.° 185-2011 (fojas 28), los recibos por honorarios de fojas 21, 25 y 29, así como los Informes N.° 001-2011-DEL-AD-MPJ-JULCÁN (fojas 22 y 23), N.° 002-2011-SG-MPJ (fojas 26) y N.° 004-2011-SG-MPJ (fojas 30 y 31), se ha demostrado la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la Municipalidad Provincial de Julcán y Hammil Dágner Rodríguez Lázaro, iniciada el 4 de enero de 2011, la cual tuvo por objeto que el contratado prestara servicios como secretario de la gerencia municipal en el propio local de la entidad edil (cláusulas cuarta y novena del contrato CAS), a cambio de una remuneración mensual de S/. 700
00 (cláusula octava), habiéndose pactado como fecha de término el 30 de junio de 2011 (cláusula cuarta).

9. Entonces, al sustentarse el presente caso en un contrato de naturaleza laboral, el mismo que se encuentra exceptuado de control bajo la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9 de la LOM, concordada con lo dispuesto en el artículo 63 de la referida ley, que exige para la dilucidación de la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa (primero de los elementos de análisis secuencial para la configuración de la causal), corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto, en el extremo que se invoca la causal de restricciones de contratación. Esto por cuanto, en aquellos casos en que se alegue una irregularidad con relación a la contratación de parientes de una autoridad municipal por la entidad que representa, bajo la modalidad de un contrato formal o materialmente laboral, deben ser valorados de acuerdo a las prohibiciones que sobre el particular establece la causal de vacancia por nepotismo, la misma que, conforme se ha señalado en los considerandos anteriores, tampoco se configura en el presente caso.

10. En vista de lo expuesto, este órgano colegiado concluye que el regidor Nan Converty De la Cruz Cabrera, no ha incurrido en la causal de restricciones en la contratación, sancionada por el artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 de la misma ley orgánica.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones, Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Santos Pánfilo Reyes Buado y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N.° 01-2014-MPJ, del 11 de febrero de 2014, que declaró improcedente su solicitud de declaratoria de vacancia interpuesta en contra de Nan Converty De la Cruz Cabrera, regidor de la Municipalidad Provincial de Julcán, departamento de La Libertad, por las causales previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, este último concordado con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General