Declaran infundada reconsideración interpuesta por Electro Puno S.A.A. y no ha lugar nulidad solicitada por Electro Dunas S.A.A. contra la Res. N° 026-2014-OS/GART, que aprobó costos administrativos y operativos del FISE de las Empresas de Distribución Eléctrica, en actividades vinculadas al descuento de la compra del balón de gas RESOLUCIÓN DE GERENCIA ADJUNTA DE REGULACIÓN TARIFARIA ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 042-2014-OS/GART Lima, 18 de julio de 2014 CONSIDERANDO: 1. martes, julio 22, 2014

Declaran infundada reconsideración interpuesta por Electro Puno S.A.A. y no ha lugar nulidad solicitada por Electro Dunas S.A.A. contra la Res. N° 026-2014-OS/GART, que aprobó costos administrativos y operativos del FISE de las Empresas de Distribución Eléctrica, en actividades vinculadas al descuento de la compra del balón de gas
RESOLUCIÓN DE GERENCIA ADJUNTA DE REGULACIÓN TARIFARIA ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 042-2014-OS/GART
Lima, 18 de julio de 2014
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, el 3 de junio de fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 026-2014-OS/GART (en adelante el "Resolución 026"), mediante la cual se aprobaron los costos administrativos y operativos del FISE de las Empresas de Distribución Eléctrica en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas.

Que, con fecha 11 de junio de 2014, la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. (en adelante "Electropuno") interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 026.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, la recurrente solicita que se reconozca como un costo administrativo del FISE el monto ascendiente a S/. 13,460.13 por concepto de utilidades pagadas a tres trabajadores que fueron contratados para desarrollar actividades del FISE.

2.1. ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
Que, Electropuno indica que, con la autorización de FONAFE, contrató a tres personas bajo la modalidad de servicio específico para que atendieran el encargo especial recibido mediante la Ley N° 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética y el Fondo de Inclusión Social Energético – FISE (en adelante "Ley FISE");

Que, sostiene, de acuerdo con la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1031, en concordancia con el Artículo 49°
de su estatuto social, los trabajadores de la empresa están sujetos al régimen laboral de la actividad privada; siendo de aplicación a todos sus trabajadores, sin excepción, lo dispuesto en el Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 892, por el cual, todos los trabajadores que hayan cumplido la jornada máxima de trabajo establecida por la empresa, tienen derecho a participar en las utilidades;

Que, atendiendo a las normas mencionadas, Electropuno procedió a efectuar el pago de las utilidades a los tres profesionales contratados para desarrollar las labores del FISE, habida cuenta que tienen derecho a los mismos beneficios que por ley le corresponde los trabajadores con contratos indeterminados; motivo por el cual, solicita que los gastos realizados, que ascienden a S/. 13,460.13, sean reconocidos por OSINERGMIN;

2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la Ley FISE en su Artículo 7.3 encargó a las empresas concesionarias de distribución a efectuar las actividades operativas y administrativas del FISE, a través de sus sistemas comerciales, para asegurar el funcionamiento del sistema. Asimismo, en el Artículo 16.2 del Reglamento de la Ley FISE, aprobado con Decreto Supremo N° 021-2012-EM, se dispuso que los costos administrativos en los que incurran las Distribuidoras Eléctricas para la implementación del FISE serán establecidos por OSINERGMIN y reembolsados por el Administrador. Por su parte, en el Artículo 14.1 del mencionado Reglamento se precisó que las actividades administrativas y operativas a las que se refiere el referido Artículo 7.3 de la Ley son consideradas como un Encargo Especial para el caso de las Distribuidoras Eléctricas de propiedad del Estado, en el marco de lo dispuesto en el numeral 5.2 del Artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1031 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 176-2010-EF;

Que, las actividades administrativas y operativas del FISE que realicen las empresas distribuidoras del Estado, al ser consideradas un encargo especial pasan a formar parte de las actividades que desarrollan dichas empresas, con la salvedad de que todos los costos administrativos en que estas incurran en su realización son reconocidos y reembolsados con cargo al Fondo;

Que, entonces tenemos que el personal que las empresas distribuidoras contratan para que desarrollen las actividades del FISE tiene los mismos derechos que cualquier otro trabajador, en tanto desarrollan actividades que son de responsabilidad de la concesionaria, por lo que también le corresponde el derecho a participar en las utilidades de la empresa, siempre que cumpla con los dispositivos establecidos en el Decreto Legislativo N° 892.

Esta afirmación es también compartida por la recurrente;

Que, en cuanto a si la participación de los trabajadores del FISE en las utilidades de la empresa debe ser reconocida por OSINERGMIN con cargo al Fondo, cabe indicar que dicha participación no tiene la naturaleza de asociarse como un costo administrativo u operativo vinculado con la implementación o desarrollo del programa FISE, en cuanto, las utilidades son el resultado económico del capital invertido y el trabajo desplegado. La Constitución Política se refiere expresamente al derecho de los trabajadores a participar en las utilidades "de la empresa" lo que implica que en el nivel de determinar utilidades ya no está en juego la actividad de la empresa. En otras palabras, la determinación de utilidades se realiza en un momento posterior a los gastos efectuados para implementar y operar el programa FISE, motivo por el cual, el dinero repartido por concepto de utilidades no puede ser considerado un gasto de la distribuidora, sino que viene a ser una obligación impuesta por la ley de desprenderse de una parte de sus ganancias;

Que, el hecho que las empresas estén obligadas constitucionalmente a compartir un mínimo porcentaje de sus utilidades con sus trabajadores, no quiere decir que el carácter ineludible de la obligación deba ser cubierto con el presupuesto del FISE, el cual, según el Artículo 3° de la Ley FISE, tiene por finalidad brindar seguridad al sistema, así como de un esquema de compensación social y de servicio universal para los sectores más vulnerables de la población. Si bien la norma prevé que los gastos administrativos de las concesionarias de distribución sean cubiertos por el dinero del FISE, esto no quiere decir que se tenga que reconocer como gastos aquellos montos que son entregados por concepto de una obligación legal que antecede a la normativa del FISE;

Que, las utilidades de los trabajadores e inversionistas son un tema vinculado con los resultados y de ningún modo representan un gasto por implementación u operatividad del FISE, motivo por el cual, corresponde hacer partícipe a los trabajadores de las concesionarias de distribución, sin distinción alguna, del 5% de las utilidades totales de la empresa, es decir, el dinero para pagar las utilidades de los trabajadores que realizan funciones asociadas con el FISE, debe provenir de las utilidades de la empresa y no del fondo por cuanto no pueden haber diferencias entre estos trabajadores y los que realizan las demás actividades de la concesionaria;

Que, por lo expuesto en los considerandos anteriores, se concluye que el petitorio de Electropuno es infundado.

Que,finalmente se ha emitido el Informe Legal N° 366-2014-GART de la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4
del Artículo 3°, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en la Ley N° 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2012-EM; y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

SE RESUELVE
Artículo 1°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. contra la Resolución OSINERGMIN N° 026-2014-OS/GART, por las razones expuestas en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada conjuntamente con el Informe Legal N° 366-2014-GART
en la página web de OSINERGMIN.

MIGUEL REVOLO ACEVEDO
Gerente Adjunto (e)
Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria
OSINERGMIN