RESOLUCIÓN DE GERENCIA ADJUNTA DE REGULACIÓN TARIFARIA ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 043-2014-OS/GART Lima, 18 de julio de 2014 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, el 3 de junio de fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 026-2014-OS/GART (en adelante el "Resolución 026"), mediante la cual se aprobaron los costos administrativos y operativos del FISE de las Empresas de Distribución Eléctrica en sus actividades vinculadas con el descuento martes, julio 22, 2014

RESOLUCIÓN DE GERENCIA ADJUNTA DE REGULACIÓN TARIFARIA ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 043-2014-OS/GART
Lima, 18 de julio de 2014
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, el 3 de junio de fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 026-2014-OS/GART (en adelante el "Resolución 026"), mediante la cual se aprobaron los costos administrativos y operativos del FISE de las Empresas de Distribución Eléctrica en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas.

Que, con fecha 24 de junio de 2014, la empresa Electro Dunas S.A.A. (en adelante "Electrodunas") interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 026.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, la recurrente solicita la nulidad de la Resolución 026 en el extremo en que se reconoce el gasto ascendiente a S/. 6,233.08 a su favor.

2.1. ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
Que, Electrodunas indica que de acuerdo con el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 892, los trabajadores que laboren durante la jornada ordinaria o máxima de la empresa, con contratos a plazo indefinido o sujetos a modalidad, participan en su integridad en las utilidades que se generen, siendo dicha participación un gasto deducible al empleador para determinar la renta imponible de tercera categoría;

Que, manifiesta, cuenta con un trabajador contratado que presta exclusivamente labores relacionadas al programa FISE. Al respecto, indica que la Norma "Procedimiento para el reconocimiento de costos administrativos y operativos del FISE de las empresas de distribución eléctrica en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas", aprobada con Resolución OSINERGMIN N° 034-2013-OS/CD (en adelante "Norma FISE") ni su modificatoria no indican nada sobre el tratamiento de las utilidades pagadas a los trabajadores contratados para implementar el FISE;

Que, consecuentemente, refiere que se evidencia una vulneración al principio de legalidad, perjudicándolo, pues desde el momento en que se contrata a una persona para implementar el FISE, la empresa se obliga a cumplir con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 892. En ese sentido, al no existir norma expresa que haga referencia a la prohibición o exclusión de las utilidades a ser reconocidas como costos administrativos y operativos del FISE y siendo el pago de dichas utilidades una obligación legal, concluye Electrodunas que se debe dejar sin efecto el monto reconocido ascendiente a S/. 6,233.08 y proceder a recalcular dicho monto, debiendo OSINERGMIN declarar nula la Resolución 026;

Que, adjunta a su recurso de reconsideración la boleta de pago del trabajador Ronnie Cordero, donde se evidencia que se le ha pagado un monto ascendiente a S/.

2,933.00 por concepto de participación en utilidades.

2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la Ley FISE en su Artículo 7.3 encargó a las empresas concesionarias de distribución a efectuar las actividades operativas y administrativas del FISE, a través de sus sistemas comerciales, para asegurar el funcionamiento del sistema. Asimismo, en el Artículo 16.2
del Reglamento de la Ley FISE, aprobado con Decreto Supremo N° 021-2012-EM, se dispuso que los costos administrativos en los que incurran las Distribuidoras Eléctricas para la implementación del FISE serán establecidos por OSINERGMIN y reembolsados por el Administrador. Por su parte, en el Artículo 14.1 del mencionado Reglamento se precisó que las actividades administrativas y operativas a las que se refiere el referido Artículo 7.3 de la Ley son consideradas como un Encargo Especial para el caso de las Distribuidoras Eléctricas de propiedad del Estado, en el marco de lo dispuesto en el numeral 5.2 del Artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1031
y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 176-2010-EF;

Que, las actividades administrativas y operativas del FISE que realicen las empresas distribuidoras del Estado, al ser consideradas un encargo especial pasan a formar parte de las actividades que desarrollan dichas empresas, con la salvedad de que todos los costos administrativos en que estas incurran en su realización son reconocidos y reembolsados con cargo al Fondo;

Que, el personal que las empresas distribuidoras contratan para que desarrollen las actividades del FISE
tiene los mismos derechos que cualquier otro trabajador, por lo que también le corresponde el derecho a participar en las utilidades de la empresa, siempre que cumpla con los dispositivos establecidos en el Decreto Legislativo N° 892. Esta afirmación es también compartida por la recurrente;

Que, en cuanto a si la participación de los trabajadores del FISE en las utilidades de la empresa debe ser reconocida por OSINERGMIN con cargo al Fondo, cabe indicar que dicha participación no tiene la naturaleza de asociarse como un costo administrativo u operativo vinculado con la implementación o desarrollo del programa FISE, en cuanto, las utilidades son el resultado económico del capital invertido y el trabajo desplegado. La Constitución Política se refiere expresamente al derecho de los trabajadores a participar en las utilidades "de la empresa" lo que implica que en el nivel de determinar utilidades ya no está en juego la actividad de la empresa.

En otras palabras, la determinación de utilidades se realiza en un momento posterior a los gastos efectuados para implementar y operar el programa FISE, motivo por el cual, el dinero repartido por concepto de utilidades no puede ser considerado un gasto de la distribuidora, sino que viene a ser una obligación impuesta por la ley de desprenderse de una parte de sus ganancias;

Que, el hecho que las empresas estén obligadas constitucionalmente a compartir un mínimo porcentaje de sus utilidades con sus trabajadores, no quiere decir que el carácter ineludible de la obligación deba ser cubierto con el presupuesto del FISE, el cual, según el Artículo 3° de la Ley FISE, tiene por finalidad brindar seguridad al sistema energético, así como de un esquema de compensación social y de servicio universal para los sectores más vulnerables de la población. Si bien la norma prevé que los gastos administrativos de las concesionarias de distribución sean cubiertos por el dinero del FISE, esto no quiere decir que se tenga que reconocer como gastos aquellos montos que son entregados por concepto de una obligación legal que antecede a la normativa del FISE;

Que, las utilidades de los trabajadores e inversionistas son un tema vinculado con los resultados y de ningún modo representan un gasto por implementación u operatividad del FISE, motivo por el cual, el dinero para pagar las utilidades de los trabajadores que realizan funciones asociadas con el FISE, debe provenir de las utilidades de la empresa y no del fondo por cuanto no pueden haber diferencias entre estos trabajadores y los que realizan las demás actividades de la concesionaria;

Que, para declarar la nulidad de la Resolución 026 es necesario que en su emisión se haya incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en el Artículo 10° de la LPAG. Al respecto, se tiene que no se ha contravenido ninguna norma legal, esto en razón de que si bien ni la Norma FISE ni sus modificatorias establecen textualmente un tratamiento al reparto de utilidades a los trabajadores, haciendo una integración de las normas antes citadas se ha llegado a la conclusión que los gastos afectos al Fondo son aquellos que están directamente vinculados a la administración y operatividad del programa FISE
y no aquellos que se desprenden de obligaciones legales aplicables a favor de todos los trabajadores de la empresa. Por ello, no encontramos causal de nulidad alguna;

Que, por lo expuesto, no ha lugar la solicitud de nulidad parcial de la Resolución 026 presentada por Electrodunas.

Que, finalmente se ha emitido el Informe Legal N° 367-2014-GART de la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3°, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en la Ley N° 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2012-EM; y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

SE RESUELVE
Artículo 1°.- Declarar no ha lugar a la nulidad solicitada por la empresa Electro Dunas S.A.A. contra la Resolución OSINERGMIN N° 026-2014-OS/GART, por las razones expuestas en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada conjuntamente con el Informe Legal N° 367-2014-GART
en la página web de OSINERGMIN.

MIGUEL REVOLO ACEVEDO
Gerente Adjunto (e)
Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria
OSINERGMIN