Declaran improcedente recurso de reconsideración interpuesto contra la R.M. N° 033-2014-MEM/DM, declaran nulidad parcial de la misma y disponen que la Dirección General de Electricidad proceda a reducir concesión temporal otorgada a favor de ENEL GREEN POWER PERU S.A. por área superficial superpuesta RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 360-2014-MEM/DM Lima, 11 de agosto de 2014 VISTO: El escrito N° 2368707 de fecha 17 de febrero de 2014, mediante el cual SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A. interpuso recurso de reconsideración, en aplicación sábado, agosto 23, 2014

Declaran improcedente recurso de reconsideración interpuesto contra la R.M. N° 033-2014-MEM/DM, declaran nulidad parcial de la misma y disponen que la Dirección General de Electricidad proceda a reducir concesión temporal otorgada a favor de ENEL GREEN POWER PERU S.A. por área superficial superpuesta
RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 360-2014-MEM/DM
Lima, 11 de agosto de 2014
VISTO: El escrito N° 2368707 de fecha 17 de febrero de 2014, mediante el cual SHOUGANG HIERRO PERU
S.A.A. interpuso recurso de reconsideración, en aplicación del artículo 208° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, contra la Resolución Ministerial N° 033-2014-MEM/DM publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 30 de enero de 2014, mediante el cual se concedió concesión temporal a favor de ENEL GREEN
POWER PERU S.A., para desarrollar estudios a nivel de factibilidad relacionados a la actividad de generación de energía eléctrica en la futura Central Eólica Lomas de Marcona;

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución Ministerial N° 033-2014-MEM/ DM publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 30 de enero de 2014, se concedió concesión temporal a favor de ENEL GREEN POWER PERU S.A., para desarrollar estudios a nivel de factibilidad relacionados a la actividad de generación de energía eléctrica en la futura Central Eólica Lomas de Marcona, para una capacidad instalada estimada de 100 MW, los cuales se realizarán en los distritos de Marcona y Lomas, provincias de Nazca y Caravelí, departamentos de Ica y Arequipa, por un plazo de veinticuatro (24) meses;

Que, mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2014, SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A. interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Ministerial N° 033-2014-MEM/DM, toda vez que el aludido derecho eléctrico se encuentra superpuesto a su concesión minera C.P.S
1, siendo otorgado en contra de la legislación vigente que garantiza la intangibilidad de las inversiones extranjeras, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 2° de la Resolución Ministerial N° 086-2010/MEM/DM de fecha 18
de febrero de 2010, en la que se ratifica el reconocimiento del Estado Peruano respecto a que, la empresa minera SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A., goza del atributo del uso minero gratuito de los terrenos eriazos que se encuentran sobre las concesiones mineras de titularidad de SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A., incluidas en el Contrato de Compraventa de Acciones y Compromiso de Aportes al Capital de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. - HIERROPERU, de fecha 01 de diciembre de 1992, garantizado mediante Decreto Supremo N° 027-92-EM publicado en el Diario Oficial El Peruano de fecha 10
de diciembre de 1992;

Que, mediante Oficio N° 010-2014-EM/OGJ, de fecha 19 de marzo de 2014, la Oficina General de Asesoría Jurídica, corrió traslado a ENEL GREEN POWER PERU
S.A. del recurso de reconsideración presentado por
SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A.;

Que, mediante Carta N° EGP-PE 067/de fecha 02
de abril de 2014, ENEL GREEN POWER PERU S.A. señaló que SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A. no aportó elemento probatorio de carácter oficial, que permita deducir que, las áreas superficiales donde se encuentra ubicada la concesión temporal a que se refiere la Resolución Ministerial N° 033-2014-MEM/DM, se hallen superpuestas a sus concesiones mineras, además cuestionó la oportunidad de dicho recurso, teniendo en cuenta que en el proceso administrativo, tuvo la facultad de interponer una oposición a su solicitud;

Que, mediante Informe N° 324-2014-DGE-DCE
de fecha 22 de mayo de 2014, la Dirección General de Electricidad determinó que el área superpuesta entre la concesión temporal de la Central Eólica Lomas de Marcona otorgada a favor de ENEL GREEN POWER
PERU S.A. y las concesiones mineras de SHOUGANG
HIERRO PERU S.A.A., es de 705 hectáreas;

Que, al respecto, el numeral 206.1 del artículo 206° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, dispone que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, en este caso, el presente escrito de reconsideración, sin embargo, tratándose de un procedimiento de otorgamiento de concesión temporal, cuya finalidad, acorde con el artículo 1° de la Ley N° 27444, es la de obtener una declaración de la administración destinada a producir el efecto jurídico de otorgar un derecho eléctrico a favor de un peticionario;
y, estando regulado la participación de terceros con legitimo interés al interior de este proceso, mediante la presentación de oposiciones, carece de objeto calificar el escrito de SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A. como un recurso impugnativo, al no poder ser considerado parte del procedimiento, debiendo en consecuencia declarar improcedente dicho recurso de reconsideración;

Que, sin embargo, el Numeral 1.1 del Artículo IV :

Principios del Procedimiento Administrativo del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, reconoce el Principio de Legalidad, por el cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;

Que, a su vez, los numerales 202.1, 202.2 y 203.3 del artículo 202° de la Ley del Procedimiento Administrativo General 1
, establecen que en caso el acto administrativo se encuentre viciado por contravenir la Constitución, las leyes o normas reglamentarias, tal como dispone el artículo 10° de la norma 2
, éstos pueden ser declarados 1
Artículo 202°.- Nulidad de oficio 202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.

Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.

2
Artículo 10°.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
nulos de pleno derecho por el propio funcionario que los emitió, si es que no se encuentra sujeto a subordinación jerárquica alguna, siempre que agravien el interés público, aunque éstos hayan quedado firmes;

Que, en este sentido, cabe mencionar que la concesión minera C.P.S 1, fue adjudicada mediante un proceso de promoción a la inversión privada que culminó con la firma del Contrato de Compraventa de Acciones y Compromiso de Aportes al Capital de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. - HIERROPERU, suscrito entre Shougang Corporation y la Empresa Minera del Perú S.A. - Minero Perú S.A., con la intervención de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. - HIERROPERU en fecha 01 de diciembre de 1992, habiéndose adicionalmente otorgado garantías por el cumplimiento integral de las obligaciones adquiridas por la Empresa Minera del Perú S.A. - Minero Perú S.A., aprobado mediante Decreto Supremo N° 027-92-EM publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 10 de diciembre de 1992, debiendo por tanto el Ministerio de Energía y Minas respetar los términos pactados por el Estado en el citado contrato de compraventa de acciones, el cual tiene el carácter de Contrato Ley;

Que, adicionalmente, el numeral 1 del artículo 37° y el artículo 127° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-92-EM, establecen que los titulares de concesiones que se otorguen en terrenos eriazos, tendrán derecho al uso minero gratuito de la superficie correspondiente a la concesión, para el fin económico de la misma, sin necesidad de solicitud adicional alguna, toda vez que por el sólo título de la concesión, el Estado reconoce al concesionario el derecho de ejercer exclusivamente, dentro de una superficie debidamente delimitada, las actividades inherentes a la concesión; en concordancia con el artículo 9° de la Ley 3
, por lo que la existencia de una infraestructura de estudios de generación eólica eléctrica, de acuerdo a lo establecido por SHOUGANG
HIERRO PERU S.A.A. constituiría una franca violación a las garantías otorgadas por el Estado Peruano y a las declaraciones a que se refiere el artículo 2° de la Resolución Ministerial N° 086-2010/MEM/DM;

Que, consta en el Anexo 5, así como en el Numeral 5.4 Títulos de los Activos. Condición de los Activos de la Cláusula Quinta : Declaraciones y Garantías del Vendedor del Contrato de Compraventa de Acciones y Compromiso de Aportes al Capital de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. - HIERROPERU, suscrito entre Shougang Corporation y la Empresa Minera del Perú S.A. - Minero Perú S.A., con la intervención de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. - HIERROPERU, en fecha 01 de diciembre de 1992, la declaración expresa que efectúa la Empresa Minera del Perú S.A. - Minero Perú S.A. en el sentido que los treinta y nueve (39) derechos mineros preferentes de un área aproximada de 638.7 km2, convertidos a concesiones mineras mediante Resolución Directoral N° 029-92-EM/DGM de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas de fecha 31
de marzo de 1992, incluyendo el derecho denominado C.P.S 1, son de exclusiva propiedad de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. - HIERROPERU; y, que SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A. tendrá el derecho de explorar, explotar, usar y vender todos los recursos metálicos y no metálicos existentes sobre reservas probadas o probables dentro de dicha área, estando facultada SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A. a conducir levantamientos geológicos, así como explorar y explotar reservas metálicas y no metálicas dentro de la referida zona;

Que, adicionalmente, el artículo 2° del Decreto Ley N° 25570, estipula que de acuerdo a lo señalado en el artículo 1357° del Código Civil, el Estado queda autorizado para otorgar, mediante contrato, a los adquirientes de acciones o activos de empresas del Estado, dentro de las modalidades a que se refiere el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 674
4
, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado, las seguridades y garantías que mediante decreto supremo, en cada caso, se consideren necesarias para proteger sus adquisiciones e inversiones, sin limitación alguna;

Que, el artículo 62° de la Constitución Política del Perú 5
garantiza a las partes contratantes la libertad de pactar válidamente, según las normas vigentes al momento del contrato, el que no podrá ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, autorizando al Estado para que, mediante Contratos Ley, pueda establecer garantías y otorgar seguridades que no pueden ser modificadas legislativamente 6
Que, dicha norma tiene su antecedente en el artículo 1357° del Código Civil, que estableció que por Ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, el Estado puede establecer garantías y seguridades mediante contrato 7
;

Que, al respecto, mediante Decreto Supremo N° 027-92-EM publicado en el Diario Oficial El Peruano en fecha 10 de diciembre de 1992, se otorgó la garantía del Estado en respaldo de las declaraciones y seguridades estipuladas por la Empresa Minera del Perú S.A. MINERO
PERU, como vendedora de las acciones de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. HIERRO PERU que se transfieren a Shougang Corporation, en virtud del Contrato de Compraventa de Acciones y Compromiso de Aportes 3
Artículo 9.- La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM).

La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada.

Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte la diferenciación de las accesorias.

Son partes integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión.

4
Artículo 2°.- Las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, son las siguientes:
a. La transferencia del total o de una parte de sus acciones y/o activos.
b. El aumento de su capital.
c. La celebración de contratos de asociación, "joint venture", asociación en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares.
d. La disposición o venta de sus activos, cuando ello se haga con motivo de su disolución y liquidación.

Cuando, de acuerdo a lo anterior, el Estado resulte, en forma directa o indirecta con una participación accionaria minoritaria, sus derechos y obligaciones se regirán exclusivamente por la Ley General de Sociedades.

5
Artículo 62°.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los confiictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

6
Es necesario precisar que el artículo 62° del texto constitucional establece dos supuestos normativos diferenciables, el primero relativo a la libertad de contratación, tal como reconoce el jurista peruano Manuel de la Puente y Lavalle:
"El primer concepto contenido en el artículo 62° de la constitución es la declaración que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, que constituye una nueva versión de lo dispuesto en el artículo 1354° del Código Civil, de acuerdo con el cual las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo"
Mientras que el segundo supuesto define la aplicación de los denominados Contratos Ley, tal como señala el jurista peruano Marcial Rubio Correa:
"Los contratos ley tienen esta denominación, precisamente, porque una vez acordados y aprobados por el Estado, son inmodificables por el plazo que en ellos se establezca. Su finalidad consiste en dar garantía a los contratantes del Estado, de que las condiciones pactadas se mantendrán al margen de los cambios legislativos que se establezca. De esta manera, los inversionistas pueden hacer un cálculo acertado de costos e inversión a largo plazo. Por ello, estos contratos se llevan a cabo, principalmente, para obras de larga maduración o de alta inversión para explotación duradera (típicamente, contratos de explotación minera)"
6
Artículo 1357°.- Garantía y seguridad del Estado Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.
al Capital de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A.
- HIERROPERU celebrado en fecha 01 de diciembre de 1992;

Que, por tanto, habiendo el Estado mediante Contrato Ley otorgado a SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A.
garantías en el sentido que la concesión minera C.P.S.

1 incluida en el Contrato de Compraventa de Acciones y Compromiso de Aportes al Capital de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. - HIERROPERU, se encuentra libre de toda afectación que permita la realización de operaciones mineras de exploración y explotación al interior de las mismas, se hace necesario reconocer que el otorgamiento de una concesión temporal a favor de ENEL GREEN POWER PERU S.A. para desarrollar estudios a nivel de factibilidad relacionados a la actividad de generación de energía eléctrica en la futura Central Eólica Lomas de Marcona, sobre un área superpuesta a las aludida concesión minera, traería como consecuencia el incumplimiento de las obligaciones del Estado relativas a asegurar a SHOUGANG HIERRO PERU
S.A.A. la potestad de efectuar operaciones que incluyan necesariamente el uso del área superficial, respecto de las cuales la normatividad minera reconoce determinados derechos a favor de los titulares de éstas, tal como establece el numeral 1 del artículo 37° y el artículo 127°
del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, respectivamente;

Que, entonces, en el presente caso, el ejercicio, por parte de un titular eléctrico, del derecho de uso en el área superficial sobre la que se encuentra la concesión minera C.P.S. 1, devendría en un manifiesto confiicto de intereses entre SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A. y ENEL GREEN POWER PERU S.A. que el Ministerio de Energía y Minas encuentra necesario evitar, en aplicación del Principio de Predictibilidad, contenido en el numeral 1.15 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General 7
Que, por ende, debe declararse nula parcialmente la Resolución Ministerial N° 033-2014-MEM/DM publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 30 de enero de 2014, que concedió concesión temporal a favor de ENEL GREEN POWER PERU S.A., para desarrollar estudios a nivel de factibilidad relacionados a la actividad de generación de energía eléctrica en la futura Central Eólica Lomas de Marcona, los cuales se realizarán en los distritos de Marcona y Lomas, provincias de Nazca y Caravelí, departamentos de Ica y Arequipa, respecto del área superficial superpuesta a la concesión minera C.P.S. 1 cuya titularidad fue adquirida por SHOUGANG
HIERRO PERU S.A.A. mediante el Contrato de Compraventa de Acciones y Compromiso de Aportes al Capital de la Empresa Minera del Hierro del Perú S.A. -HIERROPERU;

De conformidad con lo establecido en el literal b del artículo 6° del Decreto Ley N° 25962, Ley Orgánica del Sector Energía y Minas; y, el literal i del artículo 9° del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 031-2007-EM;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideración interpuesto por SHOUGANG HIERRO
PERU S.A.A. contra la Resolución Ministerial N° 033-2014-MEM/DM publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 30 de enero de 2014, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 2°.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la Resolución Ministerial N° 033-2014-MEM/DM publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 30 de enero de 2014, que concedió concesión temporal a favor de ENEL GREEN POWER PERU S.A., para desarrollar estudios a nivel de factibilidad relacionados a la actividad de generación de energía eléctrica en la futura Central Eólica Lomas de Marcona, para una capacidad instalada estimada de 100 MW, los cuales se realizarán en los distritos de Marcona y Lomas, provincias de Nazca y Caravelí, departamentos de Ica y Arequipa, respecto del área superficial superpuesta a la concesión minera C.P.S.

1., equivalente a 705 hectáreas.

Artículo 3°.- Disponer que la Dirección General de Electricidad, proceda a reducir la concesión temporal otorgada a favor de ENEL GREEN POWER PERU S.A., por el área superficial superpuesta a la concesión minera C.P.S. 1, efectuando la respectiva publicación.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ELEODORO MAYORGA ALBA
Ministro de Energía y Minas 7
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1.El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.