Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. contra la Res. N° 042-2014-OS/GART RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 192-2014-OS/CD Lima, 25 de setiembre de 2014 VISTOS: El recurso de apelación interpuesto el 14 de agosto de por Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. (en adelante, "Electropuno") contra la Resolución de la Gerencia Adjunta sábado, septiembre 27, 2014

Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. contra la Res. N° 042-2014-OS/GART
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 192-2014-OS/CD
Lima, 25 de setiembre de 2014
VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto el 14 de agosto de por Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. (en adelante, "Electropuno")
contra la Resolución de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria OSINERGMIN N° 042-2014-OS/GART (en adelante, "Resolución N° 042");

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
1.1 3 de junio de 2014.- Se publicó en el diario oficial "El Peruano", la Resolución N° 026-2014-OS/GART (en adelante, "Resolución N° 026") a través de la cual se aprobaron los costos administrativos y operativos del FISE de las Empresas de Distribución Eléctrica en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas.

1.2 11 de junio de 2014.- Electropuno interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 026, solicitando que se reconozca como costo administrativo del FISE el monto ascendiente a S/. 13,460.13 por concepto de utilidades pagadas a tres trabajadores que fueron contratados para desarrollar actividades del FISE.

1.3 22 de julio de 2014.- Se publicó la Resolución N° 042, mediante la cual Osinergmin declaró infundado el recurso de reconsideración presentado por Electropuno.

2. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN N° 042
2.1 Que las actividades administrativas y operativas del FISE son consideradas un Encargo Especial, y como tal pasan a formar parte de las actividades que desarrolla la empresa, con la salvedad que todos los costos administrativos en que incurran en su realización son reconocidos y reembolsados con cargo al FISE.

2.2 Que el personal contratado para desarrollar actividades del FISE tiene los mismos derechos que otro trabajador, en tanto desarrolla actividades de responsabilidad de la concesionaria.

2.3 Que la participación de los trabajadores en las utilidades no tiene naturaleza de asociarse como un costo administrativo u operativo vinculado con la implementación o desarrollo del programa FISE, en cuanto las utilidades de una empresa son resultado económico del capital invertido y el trabajo desplegado.

2.4 Que la determinación de utilidades se realiza en un momento posterior a los gastos efectuados para implementar y operar el FISE, por lo cual el dinero repartido por concepto de utilidades no puede ser considerado un gasto de la distribuidora, sino que viene a ser una obligación impuesta por la ley de desprenderse de una parte de sus ganancias.

2.5 Que el hecho que las empresas estén obligadas constitucionalmente a compartir un mínimo porcentaje de sus utilidades con sus trabajadores, no quiere decir que el carácter ineludible de la obligación deba ser cubierto con los recursos del FISE.

2.6 Que las utilidades de los trabajadores e inversionistas son un tema vinculado con los resultados y de ningún modo representan un gasto por la implementación u operatividad del FISE, motivo por el cual todos los trabajadores incluyendo a los que desempeñan labores del FISE deben participar del 5% de las utilidades totales de la empresa.

3. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 Que pagó a tres trabajadores contratados para realizar exclusivamente actividades del FISE, el monto de S/. 13 460.13, por concepto de utilidades, conforme lo establece el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 892. Sin embargo, dicho monto no fue reconocido por Osinergmin en la Resolución N° 026, confirmada con Resolución N° 042.

3.2 Que Electropuno, en el marco del Decreto Legislativo N° 1031 que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado y su reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 176-2010-EF), puede recibir encargos especiales siempre que el sector que efectúa el encargo provea de los recursos necesarios para la sostenibilidad financiera del mismo, de manera que no se ponga en riesgo la sostenibilidad económica y financiera de las empresas y que éstas sean compensadas económicamente por la gestión realizada, con cargo al presupuesto institucional del sector que realice el encargo.

3.3 Que según lo indica la mencionada normativa, las empresas deben registrar los encargos especiales en una contabilidad separada, que les permita revelarlos adecuadamente en sus estados financieros, lo que evita que se afecte presupuestalmente el rendimiento de las empresas que reciben el encargo.

3.4 Que por la naturaleza de encargo especial que recibe, el sector que encarga el FISE debe brindar los recursos necesarios sin que las empresas financien costos o gastos adicionales no previstos al momento de dar el encargo especial, como es el caso de las utilidades.

3.5 Que cuando la norma refiere que la sostenibilidad financiera recae en el sector que efectúa el encargo, no excluye ningún tipo de gasto, inclusive las utilidades, más aun considerando que ésta se genera a consecuencia de la relación laboral que asumió Electropuno como parte del encargo especial, con los trabajadores contratados y cuya dedicación es exclusiva a las labores del FISE, para labores relacionadas a la actualización del padrón de beneficiarios, impresión y reparto de vales, liquidación de vales redimidos, atención de reclamos o solicitudes de información, difusión y supervisión del programa FISE.

3.6 Que Osinergmin ha reconocido como gastos administrativos del FISE las remuneraciones, gratificaciones y CTS de los trabajadores dedicados al FISE; mas no reconoce ahora el pago de las utilidades a tales trabajadores, pese a que también constituyen beneficios sociales y obligaciones legales del empleador.

3.7 Que el fundamento del reparto de utilidades, es que el desarrollo económico de la empresa le es reconocida a los trabajadores, por lo que tiene una participación conjunta y sobre la base de la igualdad de esfuerzos la ley les otorga el derecho de compartir los beneficios económicos; sin embargo, los gastos ejecutados por Electropuno en el programa FISE, que son devueltos mensualmente, no pueden ser considerados como capital invertido, teniendo en cuenta que el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1031 establece que los recursos de las empresas del Estado se destinan para el logro de los objetivos aprobados en sus normas estatutarias, que en su caso son la distribución y comercialización de la energía eléctrica, objeto totalmente distinto al del FISE
contenido en la Ley N° 29852, actividades que no generan ganancias para Electropuno que puedan ser repartidas.

3.8 Que no niega el derecho de los trabajadores asignados al FISE a recibir utilidades, puesto que es un beneficio establecido por ley; sin embargo, el llamado a reconocer el monto efectivamente pagado, por ser el responsable de proveer los recursos para el desarrollo del programa FISE, es el sector que la encargó y no Electropuno como empresa que recibió el encargo, pues los encargos especiales no pueden generarle costos o gastos adicionales.

4. ANÁLISIS
4.1 El numeral 3 del artículo 7° de la Ley N° 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética y el Fondo de Inclusión Social Energético, dispuso que las empresas concesionarias de distribución eléctrica efectúen las actividades operativas y administrativas, a través de sus sistemas comerciales; y en el numeral 1
del artículo 14° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2013-EM, se estableció que para el caso de las distribuidoras eléctricas de propiedad del Estado, dichas actividades son consideradas como un Encargo Especial.

4.2 El numeral 2 del artículo 16° del Reglamento de la mencionada Ley N° 29852 (aprobado por Decreto Supremo N° 021-2012-EM) estableció que los costos administrativos en los que incurran las distribuidoras eléctricas para la implementación del FISE serán establecidos por Osinergmin y reconocidos por el Administrador del FISE (rol que a la fecha desempeña Osinergmin).

4.3 De la evaluación de los argumentos expuestos por Electropuno se advierte que su principal cuestionamiento es que el no reconocer como gasto administrativo el pago de utilidades a tres trabajadores destacados exclusivamente a labores del FISE, es contrario a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1031 y artículo 10° de su Reglamento.

4.4 Al respecto, Electropuno considera que el pago de las utilidades de los tres trabajadores que realizan labores de FISE deben ser reconocidas por Osinergmin con cargo a los recursos del FISE, pues lo contrario implicaría que no se le está proveyendo los recursos necesarios para el encargo especial, lo que afectaría su contabilidad separada, sus estados financieros, la sostenibilidad de la empresa, generándole costos o gastos adicionales.

4.5 Sin embargo, contrariamente a lo señalado por Electropuno, su obligación legal de pagar utilidades a sus trabajadores -independientemente de las labores que realicen- no excede al 5% de la renta anual antes de impuestos 1
, por lo que la contratación de los tes trabajadores para cumplir con el encargo especial del FISE, no afecta presupuestalmente el rendimiento de la empresa pues no la obliga a financiar costos o gastos adicionales por concepto de utilidades, tampoco afecta la contabilidad separada del encargo especial ni sus estados financieros. Por tanto, no contraviene la normativa señalada por Electropuno (numeral 2 del artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1031 y artículo 10°
de su Reglamento).

4.6 En efecto, la inclusión de tres trabajadores destinados a labores del FISE entre el personal de Electropuno entre el que se distribuye el 5% utilidades de la empresa no altera en modo alguno las obligaciones que corresponde asumir a Electropuno como empleador, utilizando exactamente los mismos recursos que si dichos trabajadores no se encontraran incluidos.

4.7 Situación distinta ocurre con las remuneraciones, gratificaciones, CTS y demás beneficios sociales de los trabajadores destinados a labores FISE, pues su contratación sí genera costos administrativos que deben ser reconocidos y reembolsados por el FISE a fin de no afectar los recursos de la empresa, mas no así la participación en utilidades.

1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892, corresponde a los trabajadores de Electropuno participar en las utili-dades de la empresa, mediante la distribución por parte de dicha empresa de 5% de la renta anual antes de impuestos.

De conformidad con la Ley N° 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético, su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2012-EM, y la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; con la opinión favorable de la Gerencia Legal y la Oficina de Estudios Económicos; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en la Sesión N° 27-2014;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación presentado por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. contra la Resolución Osinergmin N° 042-2014-OS/GART, por las razones expuestas en la presente resolución.

Artículo 2.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano.

JESUS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo
OSINERGMIN