Declaran fundado extremo del Recurso de Reconsideración interpuesto por APM Terminals Callao S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO N° 051-2014-CD-OSITRAN Lima, 5 de noviembre de 2014 VISTOS: El Recurso de Reconsideración interpuesto por APM Terminals Callao S.A. (en adelante, el Concesionario o APMT) contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, el Informe N° 034-GRE-GAJ-OSITRAN, elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios jueves, noviembre 13, 2014

Declaran fundado extremo del Recurso de Reconsideración interpuesto por APM Terminals Callao S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN
RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO N° 051-2014-CD-OSITRAN
Lima, 5 de noviembre de 2014
VISTOS:

El Recurso de Reconsideración interpuesto por APM
Terminals Callao S.A. (en adelante, el Concesionario o APMT) contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, el Informe N° 034-GRE-GAJ-OSITRAN, elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos conjuntamente con la Gerencia de Asesoría Jurídica, en lo relativo a la evaluación de los aspectos jurídicos relacionados al procedimiento tarifario;
y,
CONSIDERANDO:

Que, el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley de Supervisión de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, aprobada mediante Ley N° 26917, establece que es misión de OSITRAN regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; con el fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público;

Que, por su parte, el literal b) del numeral 7.1 del artículo 7° de la precitada Ley, atribuye a OSITRAN la Función Reguladora, y en tal virtud, la función de operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su ámbito, lo que incluye la infraestructura portuaria de uso público;

Que, el artículo 2° del Reglamento de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (LMOR), aprobado mediante Decreto Supremo N° 042-2005-PCM y sus modificatorias, así como el artículo 17° del Reglamento General de OSITRAN (REGO), aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM y sus modificatorias, establecen que la Función Reguladora será ejercida exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo Regulador;

Que, mediante Resolución N° 043-2004-CD/OSITRAN
y sus modificaciones se aprobó el Reglamento General de Tarifas de OSITRAN (RETA), el cual establece la metodología, reglas, principios y procedimientos que aplicará OSITRAN cuando fije, revise o desregule las tarifas aplicables a la prestación de los servicios derivados de la explotación de la infraestructura de transporte de uso público, ya sea que el procedimiento se inicie de oficio o a pedido de parte;

Que, en el artículo 21 del RETA se precisa que cuando las Entidades Prestadoras cuentan con un Contrato de Concesión se rigen, en cuanto a las reglas de procedimiento para la fijación, revisión y aplicación de las tarifas por los servicios derivados que presten de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público, por lo estipulado en el RETA, salvo que dicho Contrato contenga normas específicas diferentes;

Que, con fecha 11 de mayo de 2011, se suscribió el Contrato de Concesión para el diseño, construcción, financiamiento, conservación y explotación del Terminal Norte Multipropósito en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, el Contrato de Concesión) entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), en su calidad de Concedente, y, APMT;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 001-2014-CD-OSITRAN de fecha 17 de enero de 2014, se dispuso el inicio del procedimiento de fijación tarifaria del Servicio Especial "Provisión o Alquiler de Equipos para Incrementar Productividad a Solicitud del Usuario"
para carga fraccionada y sólida a grane; asimismo, se estableció una tarifa provisional para dicho servicio;

Que, luego de haber cumplido el procedimiento establecido en el RETA, mediante Resolución N° 033-2014-CD-OSITRAN de fecha 10 de julio de 2014, el Consejo Directivo determinó la Tarifa Máxima del Servicio Especial denominado "Provisión de equipos para incrementar productividad a solicitud del Usuario" para carga fraccionada y carga sólida a granel en el Terminal Multipropósito del Terminal Portuario de Callao;

Que, con fecha 06 de agosto de 2014, APMT interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución antes mencionada, alegando, entre otros argumentos, que dicha resolución no cumplía con el principio de transparencia, principio de promoción de la cobertura y la calidad de la infraestructura, ni con el principio de eficiencia y efectividad, debido a que, la forma utilizada para la determinación de la tarifa para carga fraccionada afecta su sostenibilidad dado que no cubre los costos que requieren la prestación de dicho Servicio Especial. Que, asimismo, APMT argumentó que no está dentro de las funciones de OSITRAN establecer condicionamientos adicionales para cumplir con su función administrativa de atender al requerimiento de fijación tarifaria; Adicionalmente, APMT
indicó que el valor del rendimiento base fijo que le permite cumplir con el nivel de productividad de carga fraccionada establecido en el anexo 3 del Contrato de Concesión ha sido obtenido en base a estadísticas erróneas, y que fijar un valor de rendimiento base distinta a 100 toneladas/ hora genera desincentivos a la eficiencia y restringe el libre acuerdo entre Concesionario y usuario;

Que, mediante Carta N° 459-2014-APMTC/GG, notificada a OSITRAN el 13 de agosto de 2014, APMT
solicitó el uso de la palabra para informar oralmente ante el Consejo Directivo de OSITRAN; dicha audiencia se llevó a cabo el 05 de setiembre de 2014;

Que, mediante Informe N° 034-GRE-GAJ de fecha 31
de octubre 2014, elaborado conjuntamente por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica de OSITRAN, se analizó el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Concesionario, recomendando lo siguiente: (i) declarar fundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por APMT contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, en el extremo referido a la determinación de la tarifa sobre la base de la información estadística utilizada para el cálculo del valor de rendimiento base; y, (ii) declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por APMT contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, en los demás extremos que contiene, en base, principalmente, a las siguientes consideraciones: (i) De acuerdo al artículo 19 del RETA, corresponde al OSITRAN establecer la metodología en base a la cual se realizará la propuesta de fijación y revisión tarifaria. En ese sentido, el artículo 16 del REGO señala que OSITRAN
establece las reglas para la aplicación de los reajustes de tarifas y el establecimiento de los sistemas tarifarios que incluyan los principios y reglas para la aplicación de tarifas, así como las condiciones para su aplicación y dictar las disposiciones que sean necesarias para tal efecto. (ii) En concordancia con el marco legal vigente, OSITRAN ha establecido las condiciones bajo las cuales puede cobrarse la tarifa de este Servicio Especial que APMT
presta a solicitud del Usuario. En este contexto, el Servicio Especial para carga granel sólida y fertilizantes podrá ser prestado y cobrado, una vez que el Concesionario cumpla con las condiciones establecidas por el Regulador, lo cual ocurrirá una vez que APMT cumpla por dos trimestres consecutivos con los niveles de servicio establecidos en el Anexo 3 del Contrato de Concesión. (iii) El Regulador estableció un rendimiento base fijo con el propósito de que el Concesionario realice su mayor esfuerzo. Es decir, asigne de forma eficiente los recursos humanos y equipamiento para el embarque (o desembarque) de carga fraccionada, con el fin de lograr mayores niveles de productividad. De esta forma, el Concesionario estará facultado a prestar el Servicio Especial, siempre y cuando el Usuario lo solicite. El rendimiento base calculado por el Regulador para la carga fraccionada es de 203 TM/Hora. (iv) De acuerdo al Contrato de Concesión, APMT
se encuentra obligado a cumplir, como mínimo, con los Niveles de Servicio y Productividad indicados en el Anexo 3 del Contrato para la prestación del Servicio Estándar.

Así, la fijación de un valor de rendimiento base a partir del cual se cobre y preste el servicio especial no vulnera lo establecido en el Contrato de Concesión, porque este no estableció ningún nivel rendimiento en función de Servicios diferentes al Servicio Estándar. (v) APMT cobrará la tarifa por la prestación del servicio especial a los usuarios que lo soliciten a partir de un rendimiento base.

Que, luego de evaluar y deliberar respecto el caso materia de análisis, el Consejo Directivo expresa su conformidad con el Informe de vistos, el cual lo hace suyo, incorporándolo íntegramente en la parte considerativa formando parte del sustento y motivación de la presente Resolución de conformidad con lo establecido por el numeral 6.2 del artículo 6 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 27838, de conformidad con las facultades atribuidas por la Ley N° 26917 y la Ley N° 27332, y a lo dispuesto por el Acuerdo de Consejo Directivo N° 1757-528-14-CD-OSITRAN, adoptado en su sesión de fecha 05 de noviembre de 2014,
SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar fundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por APMT contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, en el extremo referido a la determinación de las tarifas sobre la base de la información estadística utilizada para el cálculo del valor de rendimiento base, con lo cual, las Tarifas Máximas del Servicio Especial por Provisión de equipos para incrementar productividad a solicitud del usuario Carga Fraccionada son las consignadas en la siguiente Tabla:

Tarifas para el Servicio Especial de Provisión de equipos para incrementar productividad a solicitud del usuario Carga Fraccionada Var %
Rendimiento Rendimiento (Tonelada/hora)
Tarifa (USD)
Base tarifaria 203 7.89
Servicio especial 5% 213 7.94
10% 224 7.98
20% 244 8.08
30% 264 8.17
40% 284 8.27
50% 305 8.36
60% 325 8.46
70% 345 8.55
80% 366 8.65
90% 386 8.74
100% 406 8.84
110% 427 8.93
120% 447 9.03
130% 467 9.12
140% 488 9.22
150% 508 9.31
160% 528 9.40
170% 549 9.50
180% 569 9.59
190% 589 9.69
200% 610 9.78
Artículo 2°.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por APM Terminals Callao S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 033-2014-CD-OSITRAN, en los demás extremos que contiene, por las consideraciones señaladas en el Informe N° 034-GRE-GAJ-OSITRAN.

Artículo 3°.- Determinar que la tarifa por el referido Servicio Especial será cobrada por el Concesionario cuando cumpla las siguientes condiciones:
- El Servicio Especial debe ser solicitado por la nave o por el consignatario de la carga, de acuerdo con lo que establezca los Contratos de Transporte.
- El Servicio Especial obligatoriamente deberá ser prestado con equipamiento y personal adicional, al que usualmente se emplea en la prestación del Servicio Estándar. El Concesionario estará obligado a detallar al usuario el equipo adicional que está utilizando para brindar el servicio.
- El Terminal Portuario únicamente podrá prestar el Servicio Especial cuando se verifique que viene cumpliendo con los niveles de productividad establecidos en el Anexo 03 del Contrato de Concesión para la provisión del Servicio Estándar. En caso contrario, el Concesionario no podrá iniciar la prestación del Servicio Especial ni cobrar la tarifa correspondiente. Para efectos de la habilitación para el cobro por el mencionado Servicio Especial, OSITRAN verificará que el Concesionario haya cumplido durante dos trimestres consecutivos con los niveles de servicio establecidos en el Contrato de Concesión para la provisión del Servicio Estándar.
- El Servicio Especial solo podrá ser ofrecido a partir de un rendimiento base, 203 Tm/hora, el cual ha sido calculado por OSITRAN a partir de los rendimientos exhibidos en el embarque y/o descarga de carga fraccionada durante el periodo 2012-2013. Por tanto, la provisión del Servicio Especial se brindará para niveles requeridos de rendimiento por encima de los 203 Tm/hora.
- El inicio de la prestación del Servicio Especial para cargas sólida a granel y fertilizantes se hará efectivo cuando el Concesionario cumpla con los niveles de servicio establecidos en el Anexo 03 del Contrato de Concesión, para la prestación del Servicio Estándar a dichas cargas. Para ello, se establecerá el nivel base de rendimiento a partir del cual el Servicio Especial para cargas granel sólido general y fertilizantes podrá ser prestado y cobrado, siguiendo la metodología aplicada para el caso de la carga fraccionada.
- El Terminal Portuario solo facturará por concepto del Servicio Especial cuando logre los niveles de productividad pactados con la nave o el consignatario de la carga. Si logra niveles de productividad inferiores a los pactados previamente, la nave o el Usuario no estarán obligados a pagar por el Servicio Especial.

Artículo 4°.- Determinar que la tarifa a que se refiere el artículo 1° de la presente Resolución, entrará en vigencia en un plazo no menor de quince (15) días hábiles luego de notificada la presente Resolución y diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la modificación del Tarifario del Concesionario.

Artículo 5°.- Disponer que la tarifa del Servicio Especial "Provisión de Equipos para Incrementar Productividad a Solicitud del Usuario" para carga fraccionada y sólida a granel tiene el carácter de T arifa Máxima, debiendo ser actualizada o reajustada por el factor RPI – X anualmente desde la entrada en vigencia de las tarifas en función a la información del RPI de los últimos 12 meses disponibles y al factor de productividad (X) determinado por OSITRAN, que para los primeros cinco años de la Concesión es igual a cero.

Cabe indicar que el inicio de la explotación del T erminal Norte del Callao fue en el mes de julio del año 2011, por consiguiente, los reajustes tarifarios por el factor RPI – X
deberán aplicarse los meses de julio de cada año de la Concesión (después de 12 meses de vigencia de las tarifas), sobre la base de la información de los últimos 12
meses disponible a julio de cada año.

Artículo 6°.- Disponer que el incumplimiento de lo establecido en la presente Resolución está sujeto al ejercicio de la función fiscalizadora de OSITRAN y a lo establecido en el Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN.

Artículo 7°.- Notificar la presente Resolución, así como el Informe N° 034-GRE-GAJ-OSITRAN a la empresa concesionaria APM Terminals Callao S.A., disponiendo su aplicación de conformidad con el Contrato de Concesión y el Reglamento General de Tarifas de OSITRAN. Del mismo modo, notificar dichos documentos al Ministerio de Transportes y Comunicaciones y al Consejo de Usuarios de Puertos para los fines pertinentes.

Artículo 8°.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano y en el Portal Institucional de OSITRAN (www.ositran.gob.pe).

Asimismo, disponer la difusión del Informe N° 034-GRE-GAJ-OSITRAN en el Portal Institucional de OSITRAN (www.ositran.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PATRICIA BENAVENTE DONAYRE
Presidente del Consejo Directivo