Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. contra la Res. N° 193-2014-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 257-2014-OS/CD Lima, 15 de diciembre de 2014 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, con fecha 10 de octubre de 2014, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 193-2014-OS/CD (en adelante "RESOLUCIÓN"), la cual, desestima la solicitud de la empresa Consorcio miércoles, diciembre 17, 2014

Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. contra la Res. N° 193-2014-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 257-2014-OS/CD
Lima, 15 de diciembre de 2014
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, con fecha 10 de octubre de 2014, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 193-2014-OS/CD (en adelante "RESOLUCIÓN"), la cual, desestima la solicitud de la empresa Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. (en adelante "Coelvisac") y resuelve no modificar el Plan de Inversiones 2013 - 2017 correspondiente al sistema eléctrico Chiclayo - Motupe - Olmos del Área de Demanda 2;

Que, el 31 de octubre de 2014, Coelvisac, interpuso ante el Consejo Directivo, recurso de reconsideración (en adelante "RECURSO") contra la RESOLUCIÓN;

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, de acuerdo con el contenido del RECURSO, Coelvisac solicita que el mismo sea declarado fundado y se proceda según lo siguiente:
a. Se modifique el Plan de Inversiones 2013 - 2017, incluyéndose el Sistema de Transmisión que Coelvisac viene construyendo en la zona de Olmos (en adelante "Sistema de Transmisión" o "instalaciones").
b. Se valorice sus instalaciones aplicando los costos de módulos estándares de inversión en transmisión aprobados por Osinergmin, sin ningún factor de reducción de costos.
c. Se remunere sus instalaciones desde su puesta en servicio a través del Peaje Unitario que fije Osinergmin para el Área de Demanda 2; y d. Se disponga que el pago por sus instalaciones, sea 100% asignado a todos los Usuarios Libres y Regulados del Área de Demanda 2.

Que, complementariamente, mediante comunicación del 11 de noviembre de 2014, Coelvisac, plantea en sus alegatos considerar diversos documentos para que sean evaluados al resolver;

Que, con fecha 11 de diciembre de 2014, la recurrente presentó alegatos adicionales, referidos a su RECURSO, 539995
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precisando el rol de Coelvisac, los beneficiarios de la infraestructura, y lo que a su consideración constituye el cumplimiento de la condición para calificar sus instalaciones, sobre las contrataciones con clientes que ha realizado;

Que, finalmente con fecha 15 de diciembre de 2014, Coelvisac efectuó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo de Osinergmin, respecto a su RECURSO.

2.1. MODIFICAR EL PLAN INCLUYENDO LAS
INSTALACIONES DE COELVISAC
2.1.1. SUSTENTO DEL PETITORIO: APLICACIÓN
DEL LITERAL C) DEL ARTÍCULO 27.2 DE LA LEY
28832
Que, Coelvisac señala que no es correcto considerar que el acuerdo que ha suscrito con H2Olmos se enmarque en el artículo 27.2 de la Ley N° 28832, y que la decisión de Osinergmin implica privarle de la retribución por la instalación ejecutada, que forma parte del sistema Complementario de Transmisión, en vista que ni el Gobierno Regional de Lambayeque, ni H2Olmos estarían pagando por la misma;

Que, la recurrente señala que el Gobierno Regional de Lambayeque identificó la necesidad de desarrollar una infraestructura eléctrica diferente a la prevista originalmente y así nace el "Proyecto Energético Tierras Nuevas", consistente de una línea de transmisión de 150
MVA y la infraestructura asociada a la misma;

Que, indica que como resultado, se modificó el contrato del proyecto de irrigación mediante Quinta Adenda, que establece para H2Olmos una obligación de hacer, que consiste en que un tercero ejecute y se haga cargo del proyecto eléctrico, autorizándose a H2Olmos a realizar actos de disposición a favor de un tercero beneficiario respecto de la titularidad, derechos, acciones, participaciones y/o alícuotas de la línea de transmisión de 150 MVA y de la infraestructura asociada;

Que, expresa Coelvisac que la Quinta Adenda contó con la aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), Ministerio de Energía y Minas (MINEM), PEOT
y Osinergmin, según manifiesta, como resultado de reuniones efectuadas por el MEF con las otras entidades mencionadas;

Que, de otro lado, manifiesta Coelvisac que tras la aprobación de la Quinta Adenda en octubre de 2013, por parte del Gobierno Regional de Lambayeque, suscribió con H2Olmos, el 03 de diciembre de 2013, el "Contrato de Transferencia de Alícuota", mediante el cual se le transfirió el 95% de la titularidad de la línea de transmisión 150 MVA
y la infraestructura asociada;

Que, asimismo, en la misma fecha suscribió también con H2Olmos el "Contrato de Obligación de hacer Proyecto Energético Tierras Nuevas" por el cual Coelvisac en su calidad de titular del 95% antes referido, se comprometió a invertir, desarrollar, construir, implementar y operar el Proyecto Energético Tierras Nuevas; el cual señala se viene cumpliendo cabalmente;

Que, explica que la naturaleza de la Quinta Adenda no implica obligación de H2Olmos de constituirse en titular de transmisión o distribución. Su obligación es identificar a un tercero para que ejecute la obra eléctrica;

Que, agrega que el tercero (en este caso Coelvisac)
entra como un concesionario independiente y financia su infraestructura y servicios con los ingresos que obtiene como concesionario bajo las normas de la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante "LCE"); siendo que H2Olmos no es concesionario eléctrico, ni usuario de electricidad, por lo que no es aplicable el literal c) del artículo 27.2 de la N° 28832;

Que, manifiesta que, la naturaleza de las instalaciones que viene construyendo constituye con H2Olmos una Obligación de Hacer y no un contrato de prestación de servicio de transmisión;

Que, expresa, respecto de lo señalado en la RESOLUCIÓN sobre la imposibilidad de Osinergmin de conocer en el año 2012 la existencia del Proyecto Energético Tierras Nuevas del año 2013 para efectos del Plan de Inversiones, que el Reglamento de la LCE, reconoce la acción para solicitar la modificación del Plan de Inversiones y que Coelvisac ha solicitado en base a su interés y al resultado de las reuniones para revisar la Quinta Adenda;

Que, señala que Coelvisac es la única obligada a financiar y obtener bajo su cuenta y riesgo los permisos y licencias necesarios para la ejecución de las obras y la operación de las instalaciones. Asimismo, se obliga a asegurar el suministro eléctrico a favor de los usuarios de H2Olmos y brindar acceso a terceros que lo soliciten conforme a las normas aplicables;

Que, indica que el contrato de Obligación de Hacer no establece tarifas o modalidad de pago por el servicio de transmisión que se prestará a través de las instalaciones que viene construyendo Coelvisac, y que tampoco Coelvisac ha suscrito contrato de privado con cliente libre para la prestación del servicio de transmisión a través de dichas instalaciones.

Al respecto, señala que Coelvisac como concesionario de distribución atenderá tanto clientes libres como regulados, siendo que con estos últimos no puede suscribir contratos privados por el servicio de transmisión;

Que, agrega que H2Olmos no es un cliente libre que ha convenido con un agente la construcción de una línea en su beneficio; que si se observa el Registro de Integrantes del COES no figura H2Olmos, que si en algún momento H2Olmos llega a tener suministro será como uno más en la zona y no como un cliente libre que busca financiar se ejecute una línea en su beneficio, como lo propone el literal c) del artículo 27.2 de la Ley N° 28832, y que H2Olmos no está retribuyendo a Coelvisac;

Que, Coelvisac expresa entonces que, dado que sus instalaciones forman parte del Sistema Complementario de Transmisión, estas deben ser remuneradas conforme al literal b) del Artículo 27.2 de la Ley N° 28832;

Que, señala que, diligentemente antes de iniciar las obras, en febrero de presentó a Osinergmin su solicitud de modificación de Plan de Inversiones, siguiendo lo establecido en la legislación, demostrando irrefutablemente la eficiencia técnica y económica de su propuesta, obteniendo por ello pronunciamiento favorable por parte de Osinergmin, que luego fue modificado por la RESOLUCIÓN como consecuencia del error de apreciación, desconociendo que las referidas instalaciones cumplen con todos los requisitos exigidos para ser incluidas en el Plan de Inversiones y ser pagadas en su totalidad por la demanda del Área de Demanda 2;

Que, agrega que el haber iniciado obras antes de conocer el pronunciamiento de Osinergmin sobre su pedido, no impide a Coelvisac el derecho de solicitar con arreglo a ley que las instalaciones que viene construyendo Coelvisac sean evaluadas por Osinergmin para validarlas conforme a la normatividad e incluirlas en el Plan de Inversiones por cumplir con los criterios, metodología y procedimiento establecidos para tal efecto;

Que, en conclusión expresa que debe incluirse las instalaciones en el Plan de Inversiones y ser pagadas 100% por la demanda, por lo que de mantenerse el error de apreciación de Osinergmin implicaría perjuicios para Coelvisac al no poder obligar a los potenciales clientes libres, ni menos a los clientes regulados, a suscribir contratos privados por el servicio de transmisión, lo que impediría recuperar las inversiones efectuadas por Coelvisac;

2.1.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la función reguladora a cargo del Estado tiene como base constitucional, el Artículo 58° de la Constitución Política del Perú, la cual entre otras actividades, comprende la intervención directa en el funcionamiento del mercado, a través de la denominada regulación económica;

Que, el literal b) del numeral 3.1 del Artículo 3° de la Ley N° 27332, establece que la función reguladora a cargo de Osinergmin, comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito de competencia;

Que, la tarifa regulada busca simular el precio que hubiera prevalecido de haber existido condiciones competencia en un determinado mercado, siendo que una actividad económica se encuentra sometida a regulación tarifaria por parte de un externo, debido a que la actividad no se presta en condiciones de libre competencia. En ese sentido, la regulación encuentra justificación en la inexistencia de condiciones de competencia, razón que se ha convertido en un límite a la actuación de los organismos reguladores;

Que, en consecuencia, la fijación de tarifas de las actividades calificadas como servicio público, constituye un límite válido al derecho constitucional a la libre iniciativa privada y al principio de libre competencia;

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Que, el artículo 62° de la LCE estipula que la regulación tarifaria de los Sistemas Secundarios de Transmisión (en adelante "SST") corresponde a OSINERGMIN. Por su parte, el literal b) del numeral 27.2 del Artículo 27° la Ley 28832, prescribe que las tarifas y compensaciones de los Sistemas Complementarios de Transmisión (en adelante "SCT") se regulan de acuerdo a lo dispuesto en la LCE
para los SST;

Que, el literal c) del numeral 27.3 de la Ley 28832, establece que las instalaciones que permiten transferir electricidad hacia los Usuarios Libres o que permiten a los Generadores entregar su energía producida al SEIN, dichos Agentes podrán suscribir contratos para la prestación del servicio de transporte y/o distribución, con sus respectivos titulares, en los cuales la compensación correspondiente será de libre negociación;

Que, en los supuestos establecidos en el considerando anterior, se ha considerado que la formación del precio por el servicio de transmisión eléctrica, no debe sujetarse al régimen excepcional de la regulación económica, en razón que el servicio es requerido por algún agente, en la capacidad de negociar el precio del servicio con el Transmisor, en función de sus propios intereses y particularidades del proyecto requerido;

Que, una posición en contrario, iría en contra del principio de subsidiariedad de la participación del Estado en la economía, de las reglas del régimen de libre competencia y del derecho a la libre iniciativa privada, debido que el Regulador actuaría en reemplazo de los intereses de quienes libremente pueden negociar el emprendimiento de un proyecto de transmisión, sin considerar que en estos casos la regulación económica no tiene justificación, pues, en los casos mencionados, el precio por el servicio no puede ser fijado arbitrariamente por el Transmisor (titular del monopolio natural), ya que en el supuesto la compensación económica negociada no satisfaga los intereses de los beneficiarios, estos últimos buscarán otras alternativas, como la elección de otro oferente, la ejecución del SCT por su cuenta y riesgo, entre otras opciones;

Que, en consecuencia, la ratio legis de la disposición establecida en el literal c) del numeral 27.3 de la Ley 28832, es promover mediante el ejercicio del derecho a la libre iniciativa privada y en condiciones de competencia, la construcción, operación y mantenimiento de un STC
requerido por quien percibe beneficio del mismo, cumple alguna obligación y, por tanto, encarga su desarrollo;

Que, para los SCT que habiendo sido incluidos en el Plan de Transmisión o Plan de Inversiones; es decir, los que responden a la planificación estatal de la transmisión eléctrica, la fijación del Costo Medio Anual se realiza con anterioridad o en el momento de la Puesta en Operación Comercial de la instalación. A diferencia de ello, las instalaciones construidas por necesidad de un Usuario Libre o un Generador que en forma posterior son utilizadas por terceros, corresponde la fijación de un Peaje a los terceros que vayan haciendo uso de dichas instalaciones;

Que, teniendo en cuenta lo señalado, las afirmaciones vertidas por Coelvisac respecto de que las instalaciones por el sólo hecho de ser parte del SCT merecen ser remuneradas en el Plan de inversiones, carecen de fundamento, ya que el hecho de que una red de transmisión forme parte del SCT, no significa que de forma automática se le tenga que incorporar al Plan de Inversiones, ni ser asumida por toda el Área de Demanda en que se ubique, debido a que existen otras alternativas previstas en la normativa sectorial;

Que, la ejecución del sistema de transmisión se originó en el marco de la suscripción de la Quinta Adenda al Contrato de Concesión, a propuesta de H2Olmos al Gobierno Regional de Lambayeque, tal como lo indica Coelvisac en los numerales 2.18 al 2.23 de su RECURSO, acreditándose con ello que dicho proyecto es de interés exclusivo de la empresa H2Olmos, pues si no hubiera relación alguna con el Proyecto de Irrigación Olmos cuya concesión tiene a cargo, no se hubiera incluido la obligación de construir un sistema de transmisión y suministrar energía como parte de las Obras del Contrato de Concesión. De la lectura del documento contractual, es incorrecto afirmar que la obligación sea la identificación de un tercero para que cumpla una obligación propia;

Que, en ese sentido, queda claro que el beneficiario directo por la construcción y la prestación del servicio de transmisión correspondiente, es H2Olmos, pues con ello cumplirá con las disposiciones contractuales establecidas en la Quinta Adenda del Contrato de Concesión y en su Contrato de Concesión, conforme se detalla en el Informe Técnico Legal N° 0624-2014-GART que sustenta la presente resolución;

Que, el hecho de que se haya incrementado la capacidad del sistema de transmisión a solicitud de H2Olmos, y que dicha empresa no haya acordado expresamente en el contrato puesto a disposición una remuneración específica por la construcción, operación y mantenimiento de la misma con el Gobierno Regional de Lambayeque, no implica que H2Olmos no obtenga un beneficio directo por esta nueva configuración, ya que en caso la instalación no se ejecutase, H2Olmos incumpliría con las obligaciones contractuales antes descritas, generándose con ello, las consecuencias establecidas en su Contrato de Concesión. Interesa mencionar que en el contrato si existe un presupuesto máximo dentro de sus Anexos;

Que, lo indicado queda fehacientemente acreditado con la revisión de lo pactado por Coelvisac y H2Olmos en la Cláusula Sétima del Contrato de Obligación de Hacer, por la cual ambas empresas establecen las garantías que ofrece Coelvisac a favor de H2Olmos por la construcción y puesta en servicio oportuna del sistema de transmisión;
así como la Cláusula Segunda y Tercera del Contrato de Transferencia de Alícuota, H2Olmos y Coelvisac;

Que, por ello es que no puede considerarse correcto lo afirmado por Coelvisac en los numerales 2.31, 2.32 y 2.44
de su RECURSO de reconsideración, en el sentido de que H2Olmos únicamente se habría obligado a identificar al tercero para que actúe como concesionario eléctrico y que quedaba limitado a ser el concesionario de la infraestructura de irrigación, en razón que la construcción y operación oportuna del sistema de transmisión, resulta indispensable para que H2Olmos cumpla con sus obligaciones contractuales frente al Gobierno Regional de Lambayeque, manteniendo incluso la responsabilidad contractual de asegurar que la instalación se encuentre concluida y operativa en los plazos, de manera tal que los Usuarios clientes de H2Olmos tengan a su disposición la infraestructura de transmisión que les permita el suministro de electricidad a los Lotes;

Que, como ha sido ampliamente expuesto por Coelvisac en su solicitud de modificación del Plan de Inversiones y en los numerales 2.8 al 2.16 del RECURSO, el sistema que Coelvisac se obliga a hacer, fue diseñado, y ejecutado, en el marco de la Quinta Adenda del Contrato que suscribieron el Gobierno Regional de Lambayeque y H2Olmos, con la finalidad de contribuir al cumplimiento de los objetivos del PEOT y fortalecer el sistema de transmisión necesario para el cumplimiento de los referidos objetivos;

Que, debe aclararse que la función de planificación del desarrollo de los SCT en las Áreas de Demanda del SEIN que son retribuidos por la demanda, es competencia exclusiva de Osinergmin, según lo dispone el numeral V) del literal a) del Artículo 139° del RLCE, por lo que los acuerdos de la empresa H2Olmos y del Gobierno Regional de Lambayeque para modificar el sistema de transmisión en el área de concesión de H2Olmos no implica de modo alguno que lo acordado tenga de forma automática que incorporarse en el Plan de Inversiones, pretendiendo sustituir las facultades legalmente atribuidas a Osinergmin;

Que, a este respecto, conviene recordar que el numeral 63.1 de la Ley N° 27444, declara que es nulo todo contrato que contemple la renuncia o abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo, por lo que es Osinergmin el que luego de la evaluación respectiva, el competente para declarar en el marco del procedimiento regulatorio correspondiente, si una propuesta de modificación debe ser incorporada en el Plan de Inversiones; no siendo admisible, como equivocadamente lo afirma Coelvisac en el numeral 2.35 de su RECURSO, que la modificación al Plan de Inversiones puede sustentarse en el interés de la propia empresa solicitante, o producto de imposiciones de autoridad no competente y tampoco puede sustentarse en determinadas reuniones informativas no vinculantes que hubiera podido sostener con funcionarios de diferentes entidades;

Que, asimismo, debe precisarse que el hecho de que a un SCT le sea de aplicación la Norma Tarifas, no implica que el mismo tenga que ser incorporado en el Plan de 539997
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Inversiones, como erróneamente lo señala Coelvisac en el numeral 2.55 de su RECURSO, ya que la "Norma Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión"
contiene una variedad de disposiciones normativas que no se agotan en el tema referido a la aprobación y modificación del Plan de Inversiones, como son los criterios para lo fijación de peajes y compensaciones para los SCTPT, SCTPI, SCTLN y ST059, lo cual se realiza en procedimientos regulatorios distintos al de aprobación o modificación del Plan de Inversiones;

Que, corresponde evaluar si ante el supuesto silencio de Coelvisac y H2Olmos respecto a la remuneración que le correspondería a Coelvisac, ameritaría la intervención de Osinergmin vía la modificación del Plan de Inversiones o por el contrario debe dejarse dicho aspecto a la libre iniciativa privada conforme a la ratio legis de la disposición establecida en el literal c) del numeral 27.2 de la Ley 28832;

Que, al respecto, es de notar que Coelvisac se obliga con H2Olmos en la Cláusula Quinta del Contrato de Obligación de Hacer, (literal m), a "suscribir con H2Olmos un contrato de venta de energía a precios regulados y/ o a las mejores condiciones reguladas a los Usuarios, lo menor posible, el cual se encontrará vigente durante la Concesión". Precios que incluyen los cargos por transmisión. Es decir, si bien no existe un valor expreso en el contrato, sí se prevé la condición de cargar a H2Olmos como máximo el precio que por el servicio aplique a los clientes de la concesión de riego de H2Olmos, siendo así, se verifica que H2Olmos, no sólo es el obligado a los compromisos de ejecución de la infraestructura y suministro eléctrico, y beneficiario inmediato de la misma, sino que cuando menos ha pactado condiciones económicas para su suministro, que incluye el servicio de transmisión, como si fuese usuario libre;

Que, no obstante ello, frente al supuesto de hecho antes descrito de haber guardado silencio contractual en cuanto a la retribución expresa por la obligación de hacer el sistema de transmisión, y que la normativa no prevé expresamente todos los posibles casos aplicables que tienen la misma naturaleza, ni una consecuencia jurídica determinada, corresponde aplicar lo previsto en el numeral VIII del Título Preliminar de la Ley N° 27444, otorgándole el mismo tratamiento jurídico, debido a que se cumplen las mismas condiciones previstas en dicha normativa.

Que, como indicamos en el apartado referente al carácter excepcional de la regulación de tarifas que efectúa Osinergmin, el marco constitucional y legal ha establecido que la actuación de este último, únicamente procede en los casos en que las fallas del mercado originen la necesidad de simular la competencia, ya que la intervención del Estado en la economía tiene un carácter subsidiario, por tener preferencia el derecho a la libre iniciativa privada y el principio de libre competencia;

Que, en el caso que es objeto de análisis, H2Olmos tenía la opción de ejecutar o de encargar la construcción, operación y mantenimiento del Proyecto Energético Tierras Nuevas a cualquier empresa transmisora y negociar el precio por dichas actividades, que podría incluso ser trasladado sin que haya una desigualdad entre las partes del contrato; tan es así, que como consecuencia de ello recurrió a Coelvisac, conforme lo expresa en el numeral 2.36 de su RECURSO;

Que, sobre este aspecto, interesa citar el numeral 1.5
del Contrato de Transferencia de Alícuota, en el cual se indica que H2Olmos luego de las evaluaciones realizadas, ha seleccionado a Coelvisac para que desarrolle, ejecute e implemente la Línea de Transmisión de 150 MVA en los plazos y las especificaciones requeridas bajo el Contrato de Concesión;

Que, en ese sentido, siendo que tanto H2Olmos como Coelvisac estaban en la mejor posición para establecer el régimen contractual en función de sus intereses, no corresponde que Osinergmin vía regulación intervenga y afecte el derecho a la libre iniciativa privada y negociación de las partes y el principio de libre competencia, ya que la determinación de lo que corresponde pagar a H2Olmos por el beneficio que le genera que Coelvisac se haga cargo de la construcción, operación y mantenimiento del sistema de transmisión, que es una obligación de H2Olmos frente al Gobierno Regional de Lambayeque, es un tema que incumbe a dichas partes;

Que, un aspecto adicional que debe tenerse en cuenta, es que en virtud del principio de subsidiariedad previsto en el Decreto Supremo 054-2001-PCM, Osinergmin al momento de emitir disposiciones regulatorias, debe elegir la que menos afecte la autonomía privada, la cual en este caso se ha logrado mediante un acuerdo privado suscrito entre H2Olmos y Coelvisac, en el que Osinergmin no puede intervenir;

Que, el hecho de que Coelvisac, en el Contrato de Transferencia de la Alícuota, no haya reclamado una remuneración al beneficiario directo e inmediato del sistema de transmisión, H2Olmos, no obliga al regulador a actuar en defecto de Coelvisac, y con ello obligar a todos los Usuarios del Área de Demanda 2, a asumir la remuneración de un sistema de transmisión. En este caso, no es posible estimar la evaluación de negocio que haya evaluado Coelvisac, la cual, como bien menciona en el RECURSO, es a su cuenta y riesgo;

Que, es importante precisar que si H2Olmos y Coelvisac no fijaron un precio expreso por la obligación de hacer, no significa que Osinergmin de oficio deba intervenir para fijarla y trasladárselo al Área de Demanda, tampoco significa que las referidas empresas no lo puedan hacer, o realizar las gestiones para que en virtud del derecho a la libertad de contratación, se fijen las condiciones contractuales adicionales que se estimen conveniente;

Que, teniendo en cuenta que Osinergmin no puede emitir una disposición regulatoria ante el silencio de H2Olmos y Coelvisac por el encargo que recibió esta última de hacerse cargo de la construcción, operación y mantenimiento de la Línea de Transmisión cuya obligación recaía originalmente en H2Olmos, corresponde evaluar el tratamiento tarifario al que tendrá derecho Coelvisac que será aplicable al sistema de transmisión que libremente se ha obligado a hacer;

Que, sobre el particular, en concordancia con el supuesto de hecho contemplado en el literal c) del numeral 27.2 del artículo 27° de la Ley 28832, ya que en ambos supuestos el interesado en ejecutar el SCT, tiene la capacidad de negociar las condiciones económicas para implementar una red de transmisión en condiciones de competencia, corresponde evaluar si es posible aplicar el método de integración para la resolución del caso concreto;

Que, al respecto, el literal c) del numeral 27.2 del artículo 27° de la Ley 28832, lejos de constituir una norma restrictiva de derecho, tiene por objeto promover el derecho a la libre iniciativa privada y el principio de la libre competencia, al dejar a las partes de una relación contractual la definición del precio por el beneficio que conlleva la ejecución de una red de transmisión, que en el caso de H2Olmos es una obligación contractual a cargo de H2Olmos frente al Gobierno Regional de Lambayeque, consistente en implementar el Proyecto Energético Tierras Nuevas y garantizar el suministro eléctrico a sus usuarios del Contrato de Concesión;

Que, en ese sentido, la relación contractual que tenga el agente que necesita el SCT y el desarrollador del mismo, no puede ser interferida mediante una disposición regulatoria por parte de Osinergmin, a razón que la ejecución del SCT responde a un interés privado, y no a las necesidades del sistema eléctrico o la corrección de las fallas del mercado, con lo cual resulta irrazonable y arbitrario que el regulador en sustitución de la voluntad del interesado y del desarrollador del proyecto, determine los costos por la inversión, operación y mantenimiento de la instalación, vía su inclusión en el Plan de Inversiones, cuando no existe impedimento para que dicho precio sea libremente acordado por las partes intervinientes en igualdad de capacidad de negociación y el ejercicio del derecho a la libre iniciativa privada por parte de los interesados. Las obras se han venido ejecutando sin necesidad de la aprobación de Osinergmin;

Que, la intervención del regulador únicamente será válida, en caso existan terceros que en virtud del principio de acceso abierto, utilicen el SCT, ya que en dicho supuesto, la intervención del regulador se justifica para evitar el abuso del monopolista de la actividad (falla de mercado), en este caso el titular del SCT cuya infraestructura ya es existente;

Que, en consecuencia, corresponde que la remuneración por la prestación del servicio de transmisión eléctrica sea libremente acordada por Coelvisac y H2Olmos, sin perjuicio de que los Usuarios Libres y Regulados que utilicen el Sistema de Transmisión vía sus suministradores o directamente (en el caso de los Usuarios Libres) tengan que pagar los Peajes respectivos 539998
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determinados por Osinergmin, conforme lo establece el citado literal c) del numeral 27.2 del artículo 27° de la Ley 28832, el literal g) del artículo 139° del RLCE, y el procedimiento regulatorio previsto en el numeral 6.3 y Anexo A.3 de la Norma "Procedimientos para Fijación de Precios Regulados";

Que, de esta forma, Osinergmin cumple con su función de regular los precios que deben aplicar para el Sistema de Transmisión, establecida en el literal b) del numeral 27.2 del artículo 27° de la Ley 28832, pero una vez que los usuarios (terceros) en virtud del principio de acceso abierto, empiecen a utilizar el SCT. En ese sentido, Coelvisac se equivoca cuando afirma que Osinergmin no cumpliría con su función reguladora si no incluye en el Proyecto Energético Tierras Nuevas en el Plan de Inversiones, ya que parte de la premisa errónea de que la única forma de remunerar un SCT es mediante su inclusión en el Plan de Inversiones, lo cual resulta incorrecto, puesto que la instalación será regulada cuando se vayan incorporando los terceros que hagan uso de la infraestructura eléctrica;

Que, por dicha razón es que en el Informe Técnico Legal N° 0420-2014-GART que sustentó la Resolución, se reiteró en diversos apartados que la celebración del acuerdo entre H2Olmos y Coelvisac se enmarca en lo dispuesto en el literal c) del artículo 27.2 de la Ley N° 28832, ya que H2Olmos ha suscrito un contrato con el agente Coelvisac para la construcción de instalaciones de transmisión y distribución para sí mismo y para los propietarios de los lotes que forman parte del Proyecto de Irrigación Olmos, estableciendo mediante libre negociación sus condiciones por las instalaciones que está construyendo Coelvisac según el Contrato bajo su cuenta y riesgo;

Que, teniendo en cuenta las consideraciones descritas anteriormente, corresponde rechazar las afirmaciones expuestas por Coelvisac en los numerales 2.36, 2.41, 2.46, 2.47, 2.49, 2.50, referidas a la no aplicación lo dispuesto en el literal c) del numeral 27.2 del artículo 28832, debido a que siendo H2Olmos beneficiario directo e inmediato por la ejecución del SCT motivo del RECURSO, la remuneración que percibirá Coelvisac debe ser pactada libremente, sin perjuicio de que los terceros que utilicen la infraestructura pagarán los Peajes correspondientes que Osinergmin determine en el procedimiento regulatorio respectivo y no vía la modificación del Plan de Inversiones;

Que, sobre la afirmación de Coelvisac que funcionarios de Osinergmin aceptaron la inclusión del Proyecto Energético Tierras Nuevas en el Plan de Inversiones, debemos rechazarla por ser incorrecta y aseverada además sin presentar prueba alguna de la veracidad de la misma. Más aún cuando es de conocimiento de Coelvisac que es el Consejo Directivo de Osinergmin el único facultado para pronunciarse sobre qué instalaciones involucran el Plan de Inversiones. Las reuniones que pudieron llevarse a cabo, se enmarcaron en el objetivo de recabar información y en su desarrollo bajo ningún concepto tuvo por vocación adelantar opinión de un proceso que ni siquiera había iniciado;

Que, lo señalado por Coelvisac, se contradice claramente con lo expuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas en el Informe N° 017-2014-EF/63.01, emitido por su Dirección General de Política de Inversiones; y que fuera remitido al Gobierno Regional de Lambayeque ante su solicitud de opinión favorable al proyecto de adenda, el cual recomendó que previamente a la suscripción de la Adenda en cuestión, el PEOT realice las coordinaciones pertinentes con el Osinergmin para que el proyecto que pretende modificarse mediante la Quinta Adenda se incluya en el Plan de Inversiones 2013-2017 del sector energético aprobado recientemente, para que de esta forma no se altere la planificación realizada por el sector y se realicen inversiones eficientes;

Que, como se advierte, lo afirmado por Coelvisac no se ajusta a la verdad, ya que el propio Ministerio de Economía y Finanzas indicó que se requería la opinión expresa de Osinergmin para verificar si era viable incluir el Proyecto Energético Tierras Nuevas, como lo había propuesto H2Olmos, en el Plan de Inversiones. En ese sentido, si la Adenda fue suscrita sin tener la certeza de que las instalaciones objeto de la adenda iban a ser incluidas en el Plan de Inversiones, es responsabilidad de las Partes que suscribieron dicha adenda las consecuencias económicas que puedan generarse por no haber requerido la opinión previa del regulador o esperar el pronunciamiento que se emitió con la Resolución 193;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, debemos indicar, además, que lo expresado por el Ministerio de Economía y Finanzas tiene concordancia con lo establecido en el numeral 17.3 del artículo 17° del Decreto Supremo N° 146-2008-EF vigente a la fecha de suscripción de la Quinta Adenda del Contrato de Concesión que a la letra indica que en el caso de iniciativas privadas que se financien con tarifas de servicio público, previamente a la declaratoria de interés, se deberá contar con la opinión favorable del organismo regulador correspondiente, en asuntos que resulten de su competencia;

Que, por todo lo anterior, no se encuentra fundamentos para incorporar el SCT de Coelvisac al Plan de Inversiones 2013-2017, por tratarse de una instalación que se enmarca en el literal c) del numeral 27.2 del artículo 27
de la Ley 28832 al ser resultado de un acto libremente negociado, y respecto del cual Osinergmin no puede actuar reformándolo;

2.1.3. SUSTENTO DEL PETITORIO: OSINERGMIN
PROCEDA CON EL RETIRO DE INSTALACIONES DE
LA EMPRESA ELECTRONORTE S.A. ("ENSA")
Que, complementa Coelvisac, señalando que su propuesta buscó la solución más eficiente para el sistema, y que implicaba que pudiera dejarse de lado la infraestructura que originalmente se había previsto que ejecute Electronorte S.A. (ENSA);

Que, adjunta como sustento de que la solución presentada es la más eficiente, un informe de la empresa Omnisol, que justifica que Osinergmin debe velar por la eficiencia del sistema en beneficio de los usuarios, pues señala que la función principal del regulador es convertirse en el defensor de los intereses de los usuarios regulados, y que ello implica aceptar la alternativa más económica que respete las normas de calidad y seguridad;

Que, aclara que la propuesta de Coelvisac, que incluye una línea de transmisión 60 kV entre la SET Tierras Nuevas y el sistema Chiclayo-Motupe-Olmos existente ocasiona una significativa reducción de costos del Plan de Inversiones, y que no es correcta la que figura en el gráfico contenido en el Informe Técnico que sustenta la
RESOLUCIÓN;

Que, asimismo, pregunta acerca de cuál sería la demanda que atendería la SET Pampa Pañala de ENSA
si toda la demanda sería atendida desde la SET Tierras Nuevas, no siendo real el análisis de impedancias realizado por Osinergmin; no obstante que alerta acerca que desde el sistema de ENSA sólo se podría atender el 25% de la demanda total del Proyecto Olmos, lo que corrobora que es necesario modificar el Plan de Inversiones;

Que, por dichas razones, expresa que Osinergmin debe ver si elimina la innecesaria redundancia o ineficiencia de ciertas inversiones que bajo las actuales condiciones podrían realizarse. No obstante ello, sí debe incluir las instalaciones de Coelvisac en el Plan de Inversiones como parte del Sistema Complementario de Transmisión que debe ser remunerado 100% por la demanda;

Que, agrega que si bien ENSA ha presentado documentos que revelen compromisos para ejecutar la línea a su cargo, la línea de Coelvisac es una realidad a diferencia del proyecto de ENSA que señala no cuenta con capacidad de llevar adelante su proyecto;

Que, Coelvisac, desarrolla a continuación que ENSA
debe actuar sujetándose al Principio de Subsidiariedad de conformidad con el Artículo 60° de la Constitución Política del Perú y el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1031, debiendo como empresa pública intervenir sólo cuando exista real necesidad; siendo que en el presente caso, en particular, existe un privado (Coelvisac) dispuesto y habilitado legalmente a ejecutar la actividad empresarial en cuestión. Por ello, la actuación de ENSA deviene en contraría al principio de subsidiariedad;

2.1.4. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, mediante Resolución N° 151-2012-OS/CD, Osinergmin aprobó a favor de ENSA, los Elementos correspondiente al Sistema Eléctrico Chiclayo – Illimo – La Viña – Motupe – Olmos – Occidente (en adelante "Elementos ENSA"). En lo que respecta a la asignación de responsabilidad por la ejecución de los Elementos ENSA, el acto administrativo quedó firme en sede administrativa;

Que, Osinergmin, para atender la propuesta de ENSA
formulada desde el inicio de la elaboración del Plan de 539999
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Inversiones, siguió todos los pasos que el trámite exigía, evaluando el pedido y , finalmente otorgando su aprobación, lo que obliga a ENSA ejecutar las obras consideradas en el Plan de Inversiones;

Que, el Artículo 139° del RLCE no ha establecido los casos en que Osinergmin debe proceder con el retiro de instalaciones asignadas previamente a favor de un concesionario de transmisión, siendo que este ha realizado diversos actos para dar cumplimiento a su obligación;

Que, teniendo en cuenta que la inclusión de un determinado Elemento en el Plan de Inversiones, se debe a que contribuye con la planificación de la expansión del sistema de transmisión efectuada por Osinergmin y permite garantizar la continuidad, calidad y eficiencia del suministro eléctrico en un Área de Demanda, es claro que el procedimiento de modificación del Plan de Inversiones también deba incluir la posibilidad de que el regulador disponga el retiro de un elemento previamente asignado a un titular, en caso el referido elemento ya no sea necesario ejecutar por ya no contribuir con los objetivos del Plan de Inversiones, siempre que no se encuentre ejecutado o en proceso de ejecución. Admitir un razonamiento distinto podría llevar al sinsentido de que se apruebe la ejecución de una inversión y, una vez hecha, si las premisas cambian y hacen innecesaria dicha instalación, ya no debiera remunerarse tal instalación, ello no resiste análisis mayor;

Que, en ese sentido, para proceder con el retiro del elemento del Plan de Inversiones, Osinergmin deberá verificar el proceso y/o existencia del elemento, que las condiciones del sistema eléctrico evaluado hayan sufrido modificaciones con respecto a las premisas consideradas durante el procedimiento regulatorio de aprobación del Plan de Inversiones; efectuar la respectiva evaluación en el marco del procedimiento de modificación del Plan de Inversiones; y adoptar las medidas que correspondan para garantizar el principio del debido procedimiento administrativo previsto en la Ley 27444;

Que, al respecto, una disposición regulatoria de Osinergmin, cuyo objeto sea retirar los elementos asignados a ENSA del Plan de Inversiones, implicaría en los hechos una revocación de la Resolución N° 151-2012-OS/CD; y por lo tanto su procedencia se encuentra sujeta a los requisitos establecidos en el artículo 203° de la Ley N° 27444, lo que en el presente caso, de la evaluación respectiva, no resultaría procedente;

Que, en consecuencia, Coelvisac se equivoca al afirmar que Osinergmin debe retirar las instalaciones de ENSA por ser redundantes y porque el proyecto de Coelvisac tiene un avance de obras superior al de ENSA. Sobre este último punto, Coelvisac debe tener en cuenta como se ha indicado ampliamente en la presente resolución que sus instalaciones no responden a los criterios de planificación de la expansión del sistema de transmisión del Plan de Transmisión, ni del Plan de Inversiones, sino a la libre iniciativa privada de H2Olmos para un proyecto determinado, por lo que su utilidad recae de forma exclusiva a favor de H2Olmos;

Que, siendo que no se han dado las condiciones para revocar la Resolución N° 151-2012-OS/CD que otorgó a favor de ENSA la ejecución de los Elementos ENSA, no corresponde retirar dichos Elementos del Plan de Inversiones, lo cual es correspondiente con el principio de seguridad jurídica, conforme fue detallado en forma amplia en el Informe Técnico-Legal 420-2014-GART;

Que, vale mencionar que no existen varias opciones que permitan a Osinergmin la aplicación del Principio de Subsidiariedad, por cuanto la ejecución de los Elementos ENSA son los que Osinergmin ha establecido en el 2012, cuando no existía otra propuesta y éstos son necesarios para los requerimientos del sistema de transmisión del Área de Demanda 2, los cuales no es de interés ejecutar por parte de Coelvisac, ya que esta última ha ejecutado lo que se comprometió a través de su obligación de hacer con H2Olmos, que como es evidente tiene otras características y funcionalidades a los Elementos ENSA.

Interesa mencionar además que ENSA es una empresa legalmente constituida que ya se encuentra en el mercado eléctrico;

Que, lo expuesto por Coelvisac en el numeral 2.80
de su recurso, carece de todo fundamento, ya que no ha mostrado interés en ejecutar las instalaciones eléctricas que Osinergmin ha determinado son las necesarias para satisfacer los requerimientos del sistema de transmisión del Área de Demanda 2, sino lo que pretende es que Osinergmin obligue a los Usuarios a pagar por una instalación cuya necesidad de ejecución, su diseño, entre otros, responde a la libre iniciativa privada de H2Olmos;

Que, es importante mencionar que el solo hecho de los argumentos de sustento por los cuales las instalaciones que ejecuta Coelvisac son de libre negociación, las excluye para ser comprendidas dentro del Plan de Inversiones;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, Coelvisac también se equivoca al afirmar en los numerales 2.74 y 2.76 de su RECURSO, que Osinergmin al no retirar los elementos ENSA, pone en riesgo el SCT de Coelvisac y el beneficio al sistema y sus usuarios;

Que, debemos advertir que en ninguno de los apartados de la Ley de Concesiones Eléctricas, la Ley 28832, el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y el Reglamento de Transmisión, se establece que para ejecutar la actividad de transmisión eléctrica con un SCT es necesario que la instalación forme parte del Plan de Inversiones. El título habilitante para desarrollar la actividad de transmisión eléctrica es la Concesión Definitiva de Transmisión Eléctrica, según lo establece el numeral 1.6 del artículo 1° del Reglamento de Transmisión.

Asimismo, el hecho de que Osinergmin no retire del Plan de Inversiones los Elementos ENSA, no impide en absoluto que Coelvisac inicie la prestación del servicio de transmisión eléctrica con su SCT, ya que tampoco la LCE, la Ley 28832, el RLCE y el Reglamento de Transmisión, establecen la restricción legal para que dos Transmisores operen en una misma zona;

Que, de allí que no es posible afirmar que por el hecho de que Osinergmin no incluya las instalaciones que Coelvisac construye como resultado de la obligación de hacer en el Plan de Inversiones, se esté restringiendo el derecho a la libertad de empresa de Coelvisac al impedirle la posibilidad de que desarrolle la actividad de transmisión eléctrica con las instalaciones cuya construcción fue libremente acordada con H2Olmos. Prueba de ello es que la propia Coelvisac ya ha superado todos las pruebas de puesta en servicio previstas en el Procedimiento Técnico COES N° 20, tal como lo acreditó mediante la entrega de diversos documentos emitidos por el COES
entregados el pasado 11 de noviembre como información complementaria a su RECURSO, y que demuestran que está apta para prestar el servicio a los Usuarios, clientes de H2Olmos, de dicha instalación;

2.1.5. SUSTENTO DEL PETITORIO: PROYECCIÓN
DE DEMANDA PRESENTADA
Que, respecto de la demanda del sistema eléctrico Chiclayo-Illimo-La Viña-Motupe-Olmos-Occidente, señala Coelvisac que tal como muestra el informe de Omnisol (adjunto a su recurso) la demanda en la zona de Olmos a ser atendida por la SET Tierras Nuevas no varió entre la propuesta inicial y final de Coelvisac, constituyéndose en una lectura errada de Osinergmin, por lo que este aspecto no justifica el desistimiento a la solicitud planteada por Coelvisac;

2.1.6. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, respecto de la demanda propuesta por Coelvisac, como se detalla en el Informe Técnico-Legal que forma parte integrante de la presente resolución, de la comparación de su propuesta inicial, como en la modificada (producto de las observaciones de Osinergmin), la afirmación contenida en el Informe N° 0420-2014-GART es correcta y acorde con lo que Coelvisac remitió, debiendo por ello rechazarse el contenido de los numerales 2.81 y 2.82 del RECURSO, en cuanto a que la demanda que estimaba debía atender la SET Tierras Nuevas, sí fue objeto de modificación de parte de Coelvisac entre su propuesta inicial y final, en lo que respecta al plazo de interés de la evaluación de alternativas;

2.1.7. SUSTENTO DEL PETITORIO: SOBRE
EL CAMBIO DE CRITERIO REALIZADO POR
OSINERGMIN RESPECTO DE LA RESOLUCIÓN Y SU
PREPUBLICACIÓN
Que, respecto del cambio de criterio adoptado por Osinergmin en la RESOLUCIÓN respecto de la Resolución N° 127-2014-OS/CD, considera que la aplicación del numeral 2 del Artículo VI del Título Preliminar de la Ley N° 27444 ha resultado contraria al mismo pues no 540000
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resulta más favorable para los administrados y además es contraría al interés general, pues además de tratar diferente a Coelvisac respecto de las otras empresas de transmisión, perjudicaría también a los propietarios de las tierras del Proyecto Olmos, quienes pagarían instalaciones de transmisión que de acuerdo a ley deben ser pagadas por toda la demanda del Área de Demanda 2;

Que, señala que no es equitativo que se ampare en la seguridad jurídica a una empresa pública que ha incumplido con poner en servicio la obra de acuerdo al Plan de Inversiones en el año y con costos elevados para la magnitud de la obra a su cargo, en perjuicio de una empresa privada está construyendo obras promovidas por el Gobierno Regional de Lambayeque con sus propios recursos y en tiempo récord para atender la demanda de la zona;

Que, en ese sentido, considera que el cambio de criterio no resulta más favorable a los administrados y conlleva a una discriminación en perjuicio de Coelvisac y de los usuarios de las tierras del Proyecto Olmos, con respecto a los demás usuarios del Área de Demanda 2;
no estando alineada con el interés general;

Que, Osinergmin debe buscar la solución técnica y económica más conveniente para el sistema que redundará en beneficio de los usuarios finales, no pudiendo justificarse no implementarla porque se hubiera previsto otra solución a ser implementada, más aún cuando ésta última no se ha ejecutado;

Que, en el Informe de Omnisol anexo a su RECURSO, se manifiesta respecto de la estabilidad jurídica referida por Osinergmin, que a su entender al haberse modificado el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, para permitir la modificación del Plan de Inversiones, se consideró los riesgos que implicarían a la estabilidad jurídica sobreviniente para aquellos agentes que se encuentran atrasados (como ENSA) y por lo tanto el riesgo económico al que se exponen. Esto era conocido por MINEM, Osinergmin y las empresas;

Que, al respecto, señala que la norma de Osinergmin no establece en ningún caso que para determinar la alternativa más conveniente se debe tomar en cuenta los riesgos por retrasos de las empresas, ni condiciones derivadas de algún tipo de estabilidad jurídica sobreviniente; y por tanto, no pueden ser incluidas en el análisis de Osinergmin y, por ello, no constituyen razón para no aceptar la propuesta de Coelvisac;

2.1.8. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, de acuerdo a la definición de acto administrativo prevista en el Artículo 1° de la Ley 27444, en principio debemos indicar que la Resolución 127 no constituye un acto administrativo al no haber producido efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta;

Que, la referida resolución fue clara en indicar en su Artículo 1° que se procedía a la publicación del proyecto de resolución que resuelve la solicitud planteada por Coelvisac, en cumplimiento del principio de transparencia a que se refiere el Artículo 25° de su Reglamento General, por considerarse apropiado publicar el proyecto con la finalidad de recibir los comentarios de los interesados, opiniones que, al ser presentadas, fueron debidamente analizadas con el fin de acoger aquellas que contribuyan con el objetivo de la resolución y con el marco legal aplicable;

Que, de otro lado, no debe perderse de vista el hecho cierto que los que se publicó fue un proyecto sujeto a la opinión pública y de ninguna manera una decisión concluyente de la administración sobre la solicitud de modificación del Plan de Inversiones planteada por Coelvisac. Recordemos que el Artículo 25 del Reglamento General de Osinergmin tiene por objeto obtener, vía publicación de un proyecto, opiniones que no tienen carácter vinculante, es decir, que no obligan a Osinergmin a ser aceptadas de plano, sino que requieren de un detenido análisis para definir si tales opiniones contribuyen al objeto de la resolución definitiva sobre el tema planteado;

Que, en efecto, cuando el Artículo VI del Título Preliminar de la Ley N° 27444, se prescribe la facultad de la autoridad administrativa de cambiar un criterio anterior, es requisito que el referido criterio haya sido expresado a través de un acto administrativo ya que la única forma que tienen las entidades administrativas para expresar una declaración sobre una determinada situación, es mediante la emisión de un acto administrativo. Reafirma lo expuesto, lo indicado en el primer párrafo del artículo VI de la Ley 27444, cuando establece que los criterios de la autoridad administrativa serán fijados en actos administrativos que resuelvan una situación concreta;

Que, es importante mencionar que la doctrina establece que no puede calificarse como acto administrativo, a todos los "actos preparatorios" (informes, dictámenes, proyectos, etc.) y en general cualquier acto que por sí mismo no sea suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato en relación a un sujeto de derecho; esos actos no son impugnables administrativa ni judicialmente;

Que, en tal sentido, siendo que la Resolución 127, no surtió efectos jurídicos en los usuarios eléctricos del Área de Demanda 2, ENSA o Coelvisac, mal podría afirmarse, como lo hace Coelvisac en los numerales 2.85 al 2.88
de su RECURSO, que la Resolución 193 ha variado negativamente el régimen jurídico de los derechos y obligaciones de los receptores de sus efectos jurídicos, con respecto a lo que publicó Osinergmin en la Resolución 127;

Que, es recién con la Resolución 193 que la decisión de Osinergmin es vinculante y ha surtido efectos en los usuarios eléctricos del Área de Demanda 2, ENSA o Coelvisac, por lo que es a partir de dicho momento que puede considerarse que Osinergmin ha establecido un criterio al resolver un caso concreto en relación a la particular situación originada por el pedido de Coelvisac;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, corresponde indicar que en caso Osinergmin habría mantenido el criterio establecido en el acto preparatorio en la resolución final, si se hubiera provocado un perjuicio a todos los usuarios del Área de Demanda 2, ya que tendrían que haber soportado irregularmente la carga de remunerar una instalación que fue diseñada y requerida en beneficio directo de H2Olmos, y que por lo tanto no amerita su inclusión en el Plan de Inversiones, al no obedecer su decisión de ejecución a los criterios de planificación del sistema de transmisión de toda el Área de Demanda 2, a cargo de Osinergmin;

Que, por otra parte, es importante mencionar que la cita efectuada en el Informe Técnico Legal N° 0420-2014-GART , al Artículo VI de la Ley 27444, tuvo por objeto ilustrar que si las autoridades administrativas pueden cambiar su criterio mediante la emisión de actos administrativos que se contraponen a anteriores, a fortiori, resulta válido que la administración modifique los criterios establecidos en un acto preparatorio, como lo es la Resolución 127;

Que, por todo lo expuesto, corresponde declarar infundado el RECURSO, en el extremo de incluir las instalaciones de COELVISAC en el Plan de Inversiones vigente;

2.1.9. SUSTENTO DEL PETITORIO: PERJUICIOS
ALEGADOS POR COELVISAC Y LAS PRETENSIONES
ACCESORIAS
Que, a lo largo del RECURSO y con énfasis en los numerales 2.86 y 2.88 del RECURSO, Coelvisac alega que la no inclusión en el Plan de Inversión de su SCT le causará un perjuicio y perjudicará a los propietarios de tierras del Proyecto de Irrigación Olmos;

2.1.10. ÁNALISIS DE OSINERGMIN
Que, conforme se ha analizado ampliamente en la presente resolución queda claro que Coelvisac no requirió ni requiere de aprobación de la autoridad, léase Osinergmin, para que haya iniciado la ejecución de la instalación y continúe con la prestación del servicio de transmisión eléctrica con su SCT; y que como correlato a dicha prestación, reciba adicionalmente de parte los terceros que utilicen dicha infraestructura, el correspondiente Peaje al amparo de lo previsto en el numeral 27.2.c de la Ley N° 28832;

Interesa mencionar que en virtud a lo mencionado por Coelvisac en su carta del 11 de diciembre de 2014, respecto de los acuerdos con clientes que justificarían la procedencia de aplicación de las normas tarifarias del SCT, éstas tarifas serán determinadas por Osinergmin, en concordancia con el procedimiento regulatorio establecido para este tipo de casos por la normativa aplicable, en el numeral 6.3 y Anexo A.3 de la Norma "Procedimientos para Fijación de Precios Regulados, conforme sea solicitado por Coelvisac;

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Que, en ese sentido, no es exacto de que Osinergmin mediante la no aceptación de su solicitud de incluir el SCT
de Coelvisac en el Plan de Inversiones, esté impidiendo que Coelvisac ejerza la actividad de transmisión eléctrica y de que la prestación del servicio sea remunerada, ni por su contraparte contractual de la Obligación de Hacer, H2Olmos, ni por terceros usuarios. De allí que, Coelvisac no ha acreditado cual es el perjuicio económico que Osinergmin le está causando con la resolución, ya que su instalación recibirá una remuneración a partir de que terceros usuarios empiecen a utilizar la misma;

Que, la verdadera pretensión de Coelvisac es lograr que todos los usuarios eléctricos del Área de Demanda 2 remuneren su SCT, pese a que según el ordenamiento jurídico, la única forma de ello es si este es resultado del proceso de planificación participativo de la actividad de transmisión eléctrica que aprueba Osinergmin, lo que no ha sido el caso, pues como ya se ha explicado ampliamente el SCT de Coelvisac fue resultado de un acuerdo libremente pactado con H2Olmos; no siendo legalmente posible imponer que el conjunto de usuarios eléctricos remuneren una red de transmisión cuya ejecución responde al resultado de negociaciones privadas;

Que, lo señalado en el párrafo que antecede da respuesta a la afirmación de Coelvisac de que se está generando un acto discriminatorio contra ella y contra los propietarios de tierras del Proyecto de Irrigación Olmos, argumento que no puede ser sostenible desde el momento en que el Proyecto Energético Tierras Nuevas, ya construido por Coelvisac, fue pactado por iniciativa privada en concordancia con el literal c) del numeral 27.2
de la Ley 28832;

Que, al considerarse infundado el RECURSO respecto de la solicitud de incorporar dentro del Plan de Inversiones el Sistema de Transmisión de Coelvisac, devienen en infundadas las solicitudes para valorizar, remunerar desde la puesta en servicio y disponer el pago del 100 % a cargo de la demanda respecto de las referidas instalaciones de Coelvisac. Petitorios para los cuales, además, no se ha presentado mayores fundamentos;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico Legal N° 624-2014-GART de la División de Generación y Transmisión y de la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3°, de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas; y, Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 36-2014.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. contra la Resolución Osinergmin N° 193-2014-OS/CD, en todos sus extremos por las razones señaladas en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe Técnico Legal N° 0624-2014-GART en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin.gob.pe.

Artículo 3°.- Disponer que el procedimiento regulatorio de tarifas, aplicable por el uso de terceros de las instalaciones de transmisión ejecutadas por Coelvisac, se sujetará a lo previsto en Anexo A.3 de la Norma "Procedimientos para Fijación de Precios Regulados".

Artículo 4°.- La presente Resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo