Declaran fundado recurso de apelación y revocan los Acuerdos de Concejo Nº 093-2015-MDC y Nº 085-2015-MDC de la Municipalidad Distrital de Curimaná, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali RESOLUCIÓN Nº 0035-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00192-A01 CURIMANÁ - PADRE ABAD - UCAYALI RECURSO DE APELACIÓN VACANCIA Lima, once de enero de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de fecha 6 de enero de 2016, el recurso de apelación interpuesto por Ángel Segundo Flores Romero en contra martes, febrero 23, 2016

Declaran fundado recurso de apelación y revocan los Acuerdos de Concejo Nº 093-2015-MDC y Nº 085-2015-MDC de la Municipalidad Distrital de Curimaná, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali
RESOLUCIÓN Nº 0035-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00192-A01
CURIMANÁ - PADRE ABAD - UCAYALI
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, once de enero de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de fecha 6 de enero de 2016, el recurso de apelación interpuesto por Ángel Segundo Flores Romero en contra del Acuerdo de Concejo Nº 093-2015-MDC, del 6 de noviembre de 2015, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que interpuso en contra del Acuerdo de Concejo Nº 085-2015-MDC, del 16 de setiembre de 2015, que declaró su vacancia en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Curimaná, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, por la causal establecida en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; con el expediente acompañado de traslado Nº J-2015-00192-T01 y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 2 de julio de 2015 (fojas 1 a 12 del expediente acompañado de traslado), Eli Martínez Santillán Vilca presentó ante el Jurado Nacional de Elecciones su solicitud de declaratoria de vacancia contra Ángel Segundo Flores Romero, regidor del Concejo Distrital de Curimaná, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), referida a las restricciones de contratación.

Sin embargo, en dicha solicitud se alega que el regidor "ha sabiendas (sic) que no le correspondía, ni debía aceptar menos ejecutar actos, asumió la alcaldía pese a no ser primer regidor y tomó actuaciones y decisiones festinando trámites, normas y disposiciones específicas, enfrentándose al concejo, actuando contra los intereses del concejo de Curimaná".

Adicionalmente, el solicitante atribuye a la autoridad edil la incitación a la violencia y enfrentamientos entre pobladores, el apoyo a la agresión del gobernador del distrito y el incendio al local de la maestranza.

Los descargos de la autoridad cuestionada Mediante escrito de fecha 2 de setiembre de 2015 (fojas 58 a 559 del expediente acompañado de traslado), el regidor Ángel Segundo Flores Romero presentó sus descargos ante el concejo municipal a fin de que se rechace la solicitud de vacancia presentada en su contra.

La autoridad edil alega que los hechos que se le imputan no guardan relación con la causal de 578728 NORMAS LEGALES
Martes 23 de febrero de 2016 / El Peruano restricciones de contratación invocada, no obstante, manifiesta que dicha encargatura fue ejercida por la ausencia injustificada de Delsy Vera Rojas, primera regidora, en el despacho de alcaldía provisional, además, que la teniente alcaldesa siempre se negó a participar de las reuniones de trabajo y sesiones convocadas por el alcalde Loiber Rocha Pinedo. Por ello, en caso de ausencia de la primera regidora, según interpretación sistemática del artículo 24 de la LOM, resulta legal encargar la alcaldía al segundo regidor de la propia lista electoral.

El pronunciamiento del concejo municipal sobre la vacancia A través del Acuerdo de Concejo Nº 085-2015-MDC, de fecha 16 de setiembre de 2015 (fojas 103 a 115 del expediente acompañado de traslado), adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 015-2015, del 15 de setiembre de 2015 (fojas 83 a 107 del expediente acompañado de traslado), el concejo municipal, por mayoría, declaró la vacancia del regidor Ángel Segundo Flores Romero.

Esta decisión se basó en que, del texto del Oficio Nº 029-2015-MDC-ALC/LRP, del 25 de junio de 2015 (fojas 26 del expediente acompañado de traslado), suscrito por el referido regidor como alcalde encargado, se infiere que la teniente alcaldesa Delsy Vera Rojas se encontraba en la jurisdicción del distrito, es decir, no estaba ausente, por lo que el mencionado regidor ejerció atribuciones ejecutivas y administrativas que no le correspondían e incurrió en la causal del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, toda vez que su encargatura contravino lo dispuesto en el artículo 24 de este cuerpo normativo.

El recurso de reconsideración del solicitante El 13 de octubre de 2015 (fojas 139 a 158 del expediente acompañado de traslado), el cuestionado regidor interpuso recurso de reconsideración en contra del referido acuerdo de concejo, alegando que en varias oportunidades se había invitado y notificado a la regidora Delsy Vera Rojas para que asista a las sesiones (extraordinaria y ordinarias), sin embargo, no concurrió a ninguna, por ello, "el alcalde Loiber Rocha Pinedo en su oportunidad me encargó el despacho de alcaldía". Adjunta, como medios de prueba, tres citaciones, una para la sesión extraordinaria del jueves 11 de junio y dos para las sesiones ordinarias del 17 y 25 de junio de 2015, así como tres actas de inasistencia a dichas sesiones.

El pronunciamiento del concejo municipal sobre el recurso de reconsideración Mediante el Acuerdo de Concejo Nº 093-2015-MDC, de fecha 6 de noviembre de 2015 (fojas 118 a 121 del expediente acompañado de traslado), el concejo municipal, por mayoría, declaró la improcedencia del citado recurso de reconsideración, en el entendido de que no contaba con nuevos medios probatorios.

El recurso de apelación El 27 de noviembre de 2015 (fojas 6 a 10), el referido regidor interpuso recurso de apelación, con el objeto de que se ampare su pretensión en segunda instancia. Para tal efecto, reproduce los fundamentos de su escrito de descargo y del recurso de reconsideración.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si Ángel Segundo Flores Romero, regidor del Concejo Distrital de Curimaná, incurrió en la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM, por haber ejercido funciones y el cargo de alcalde encargado de esta comuna y por haber realizado actos administrativos cuando no le correspondía.

CONSIDERANDOS
Sobre la interpretación conjunta de los artículos 11, 20, numeral 20, y 24 de la LOM
1. La causal que sustenta la vacancia en este caso es la contemplada en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, dispositivo legal que establece el impedimento dirigido a los regidores para ejercer funciones y cargos ejecutivos o administrativos en la misma municipalidad, que continuación citamos:

Artículo 11.- Responsabilidades, Impedimentos y Derechos de los Regidores [...]
Los Regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de Regidor.

2. Como en diversas oportunidades lo ha recordado este Supremo Tribunal Electoral, la citada disposición responde a que "[...] de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar" (Resolución Nº 241-2009-JNE, fundamento 3).

Se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando se establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal.

En síntesis, la finalidad del segundo párrafo del artículo 11 de la LOM es evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. Entonces, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso (Resolución N.º 551-2013-JNE, fundamento 10).

3. Adicionalmente, el artículo 20, numeral 20, de la LOM faculta al alcalde a delegar las atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal, conforme a lo siguiente:

Artículo 20.- Atribuciones del alcalde [...]
20. Delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal.

4. Por otro lado, también debe hacerse referencia al artículo 24 de la LOM, el cual establece previsiones respecto a la manera en que debe procederse en caso de vacancia o ausencia del alcalde o de uno de los regidores del concejo municipal del cual se trate:

Artículo 24.- Reemplazo en caso de vacancia o ausencia En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral. En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:

1. Al Teniente Alcalde, el regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.

578729 NORMAS LEGALES
Martes 23 de febrero de 2016
El Peruano / 2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.

5. El Supremo Tribunal Electoral considera que una interpretación conjunta de los alcances de los dispositivos legales citados lleva a concluir que en el supuesto en que el alcalde no se encuentre presente por un determinado periodo de tiempo en la municipalidad, de manera voluntaria (ausencia) o involuntaria (vacancia o suspensión), el ejercicio de sus funciones políticas, ejecutivas y administrativas recae en el teniente alcalde o, ante ausencia de este último, en el regidor hábil que le siga, conforme al artículo 24 de la LOM. Ello en mayor medida cuando está de por medio el interés público refl ejado en la necesidad del buen funcionamiento del gobierno municipal, que se vería afectado si, ante la ausencia, vacancia o suspensión de un alcalde, ninguno de los integrantes del concejo municipal al cual pertenece pudiera asumir sus funciones (Resolución Nº 420-2009-JNE, fundamento 8).

En esa medida, el ejercicio de dichas atribuciones es válido y no constituye causal de vacancia por el artículo 11 de la LOM, por más que el alcalde no haya emitido resolución de alcaldía u otro documento mediante el cual encargue al primer regidor el despacho de alcaldía. Esto último no exonera la obligación de probar dicha ausencia.

Esta posición ya ha sido establecida por este colegiado electoral en las Resoluciones Nº 1280-2006-JNE, de fecha 20 de julio de 2006, y Nº 247-2014-JNE, del 27 de marzo de 2014.

6. Adicionalmente, este Supremo Órgano Electoral estima que el ya citado artículo 20, numeral 20, de la LOM resulta de aplicación en los casos en que no se ha producido la ausencia (voluntaria o involuntaria) del alcalde, sino en aquellos en que el titular de la entidad se encuentra, simultáneamente, desempeñando funciones en la municipalidad, pero decide, de manera voluntaria, por razones excepcionales, como el descongestionamiento de sus funciones, efectuar una delegación, la cual solo puede realizar válidamente con los siguientes alcances:
las atribuciones políticas a favor de un regidor hábil (cualquiera de ellos) y/o la delegación de las atribuciones administrativas al gerente municipal.

7. En ese sentido, la regla del artículo 11 de la LOM, que impide que los regidores ejerzan funciones o cargos ejecutivos o administrativos, cuenta con una excepción en la medida en que el teniente alcalde o, ante ausencia de este último, el regidor hábil que le siga, está facultado para ejercer las atribuciones propias del alcalde ante su ausencia voluntaria o involuntaria, conforme al artículo 24 de la LOM, siempre que se acredite la referida ausencia.

Además, cabe resaltar que dicha excepción no resulta aplicable en el supuesto en que el alcalde haya efectuado una delegación voluntaria a favor de uno de los regidores hábiles del concejo, puesto que esta, en aplicación del artículo 20, inciso 20, de la LOM, se encuentra limitada al ejercicio de atribuciones políticas, mas no a las administrativas ni ejecutivas, supuestos contemplados en la causal de vacancia del artículo 11 de la LOM.

Análisis del caso concreto a) Cuestión previa 8. Se ha argumentado que el Acuerdo de Concejo Nº 85-2015-MDC, quebrantó el principio de congruencia, toda vez que se solicitó la vacancia por la causal prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la LOM y se declaró la vacancia por la causal prevista en el artículo 11 de la LOM.

De la revisión de la solicitud de vacancia presentada por Eli Martínez Santillán Vilca (fojas 1 a 12 del expediente acompañado de traslado), se aprecia que, si bien este sustenta su pedido en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, imputa al regidor Ángel Segundo Flores Romero asumir indebidamente la alcaldía y realizar actuaciones como alcalde encargado cuando no le correspondía, lo que se circunscribe en la causal prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

Así, del descargo formulado y de los recursos interpuestos por el regidor cuestionado, se verifica que, si bien alega que la causal invocada en la solicitud no se condice con la imputación, finalmente ha terminado ejerciendo su derecho de defensa respecto del referido cargo imputado, de allí que se infiere que el aludido regidor reparó, también, en la invocación de la causal de prohibición de actividades administrativas de los regidores, contenida en el ya mencionado artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, situación que, además, se advirtió en el primer acuerdo impugnado, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto b) Análisis de la causal invocada 9. De la lectura del Memorándum N.º 019-2015-MDC/ ALC, de fecha 22 de junio de 2015 (fojas 4 del expediente acompañado de traslado), se advierte que el alcalde distrital se ausentó del distrito de Curimaná debido a un viaje a la ciudad de Pucallpa. Dicho traslado tenía como objetivo realizar gestiones ante el Gobierno Regional de Ucayali.

Esta situación motivó que, mediante el referido memorando, Loiber Rocha Pinedo encargara el despacho de alcaldía al regidor Ángel Segundo Flores Romero hasta su retorno.

10. Posteriormente, y en mérito a dicha encargatura, el citado regidor procedió a emitir el Oficio N.º
029-2015-MDC-ALC/LRP, del 25 de junio de 2015 (fojas 26 del expediente acompañado de traslado), dirigido al comisario del distrito, cuyo tenor es el siguiente:

Tengo el agrado de dirigirme a usted para saludarlo cordialmente, y al mismo tiempo poner de su conocimiento que se viene recibiendo información que el día de hoy pretenden abrir el local del Palacio Municipal y tomarlo, aduciendo que la Sra. Delsy Vera Rojas es la actual Alcaldesa, ante ello Sr. Comisario quiero manifestarle que eso es totalmente falso, toda vez que mi persona está encargada del Despacho de Alcaldía mediante Memorándum N.º 019-2015-MDC/ALC de fecha 22/05/2015, hasta que el Jurado Nacional de Elecciones se pronuncie respecto a la situación actual del Alcalde CPCC. Loiber Rocha Pinedo, por lo que solicito tomar las acciones que sean necesarias y se impida el acceso de estas personas al Palacio Municipal, todo ello con la finalidad de salvaguardar los Bienes Patrimoniales del Estado (Municipalidad Distrital de Curimaná).

11. Ahora bien, tal como se aprecia de la conformación del concejo municipal de Curimaná, Ángel Segundo Flores Romero es el segundo regidor.

Al respecto, y como se ha expresado en la presente resolución, en caso de ausencia del alcalde municipal, el encargado de asumir el despacho de alcaldía es el teniente alcalde, salvo que este, por razones debidamente justificadas, no pueda hacerlo, por lo que el encargo de funciones debe otorgarse al segundo regidor, y así sucesivamente.

12. De lo actuado, se observa que no existe en autos medio probatorio suficiente que acredite que Delsy Vera Rojas, en calidad de primera regidora, se haya encontrado impedida de asumir el cargo de alcalde.

Si bien es cierto que el segundo regidor ha señalado que dicha encargatura fue ejercida por la ausencia injustificada de la primera regidora en el despacho de alcaldía provisional, también lo es que en el expediente no obra documento alguno que dé cuenta de que el alcalde distrital la haya requerido para que acepte el encargo de funciones y de que esta se haya negado.

Además, las tres citaciones dirigidas a la primera regidora, una para la sesión extraordinaria del día jueves 11 de junio y dos para las sesiones ordinarias de los días 17 y 25 de junio de 2015, así como tres actas de inasistencia a dichas sesiones, anexadas al recurso de reconsideración para acreditar que la referida regidora se encontraba ausente, no resultan suficientes para ello, en tanto que las dos primeras citaciones y actas de inasistencia (11 y 17 de junio de 2015) son de fecha muy anterior a la encargatura (22 de junio de 2015) y la tercera (de fecha 25 de junio de 2015) se contradice con 578730 NORMAS LEGALES
Martes 23 de febrero de 2016 / El Peruano el tenor descrito en el Oficio N.º 029-2015-MDC-ALC/LRP , también del 25 de junio de 2015 (fojas 26 del expediente acompañado de traslado).

13. En consecuencia, las alegaciones formuladas por el regidor cuestionado en dicho sentido no se encuentran acreditadas, máxime si se tiene en cuenta que en el Memorándum N.º 019-2015-MDC/ALC, de fecha 22 de junio de 2015 (fojas 4 del expediente acompañado de traslado), no se expone motivación y justificación alguna para la designación del regidor Ángel Segundo Flores Romero, ni mucho menos se ha consignado la existencia de algún impedimento para que la primera regidora no pudiera ejercer dicho cargo.

14. Sin embargo, con relación a que el regidor cuestionado habría ejercido el cargo de alcalde el 25 de junio de 2015, si bien en autos obra el referido memorando, no figura documento idóneo que permita aseverar que en esa fecha el regidor ejerció función administrativa o ejecutiva propia del alcalde o de otro funcionario de la Municipalidad Distrital de Curimaná.

Si bien obra en autos, el Oficio N.º 029-2015-MDC-ALC/LRP , del 25 de junio de 2015 (fojas 26 del expediente acompañado de traslado), descrito en el considerando 10 de la presente resolución, este no resulta suficiente medio probatorio para declarar la vacancia del regidor, ya que dicho documento no implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado ni una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad.

15. Así, en el caso concreto el hecho de haberse recibido por encargo el desempeñó de la función de alcalde por decisión atribuible al titular de la entidad edil, no implica per se el desempeño de función administrativa o ejecutiva, sino que deben considerarse las actuaciones y acciones que se realicen durante el periodo de encargatura.

16. En suma, este colegiado electoral no advierte que el regidor Ángel Segundo Flores Romero, el 25 de junio de 2015, haya ejercido función administrativa o ejecutiva propiamente dicha que corresponda a la corporación municipal.

Esto por cuanto en el expediente no obra prueba documental que acredite que su actuación haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de logística, planeamiento y presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines, es decir, que haya celebrado contratos o convenios a nombre de la Municipalidad Distrital de Curimaná.

17. Por consiguiente, este colegiado electoral, apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 23 de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, y valorando todos los medios probatorios, concluye que el regidor Ángel Segundo Flores Romero no ha incurrido en la causal establecida en el artículo 11 de la LOM, esto es, que ejerció funciones administrativas que no le correspondían, por lo que se debe estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar el acuerdo que declaró improcedente su recurso de reconsideración, así como el acuerdo que declaró su vacancia.

18. Sin perjuicio de lo expuesto, este órgano colegiado, tal como lo expuso en la Resolución Nº 558-2012-JNE, considera necesario que el Concejo Distrital de Curimaná, a la luz de los hechos descritos en la presente resolución, analice la conducta del alcalde municipal Loiber Rocha Pinedo, a fin de determinar si esta se encuentra permitida en el Reglamento Interno del Concejo, ya que los actos imputados al regidor Ángel Segundo Flores Romero no son autónomos ni independientes, sino que derivan de la actuación del alcalde distrital.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Ángel Segundo Flores Romero, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 093-2015-MDC, del 6 de noviembre de 2015, que declaró improcedente su recurso de reconsideración, así como el Acuerdo de Concejo Nº 085-2015-MDC, del 16 de setiembre de 2015, que declaró su vacancia en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Curimaná, provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali, por la causal establecida en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades, y, REFORMANDO este último, declarar INFUNDADA la solicitud presentada por Eli Martínez Santillán Vilca.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
FERNÁNDEZ ALARCÓN
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)