Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MPP, que declaró improcedente vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad RESOLUCIÓN Nº 1129-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00843-A01 PACASMAyO - LA LIBERTAD RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis. vISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Fredy William Ventura Carlos en contra del Acuerdo de Concejo viernes, octubre 14, 2016

Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MPP, que declaró improcedente vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad
RESOLUCIÓN Nº 1129-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00843-A01
PACASMAyO - LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis.
vISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Fredy William Ventura Carlos en contra del Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MPP, de fecha 13 de mayo de 2016, que declaró improcedente la vacancia de Roland Rubén Aldea Huamán en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades;
y oídos los informes orales.

601621 NORMAS LEGALES
Viernes 14 de octubre de 2016
El Peruano / ANTECEdENTES de la solicitud de vacancia Con fecha 4 de abril de 2016, Fredy Willian Ventura Carlos solicitó ante el Concejo Provincial de Pacasmayo la vacancia del alcalde Roland Rubén Aldea Huamán, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), concordante con el artículo 63 de dicho cuerpo normativo (fojas 59 a 20). Entre sus argumentos señaló lo siguiente:
a. El alcalde Roland Rubén Aldea Huamán, pese a la prohibición legal, siempre hace uso de los vehículos de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, para beneficio particular.
b. En fecha 24 de marzo de 2016, el referido burgomaestre ordenó a los trabajadores Pedro García Zavaleta, Oscar Isla Lazo y Edgardo Urcia Carlos, a que sacaran de las instalaciones de la municipalidad la camioneta de placa de rodaje Nº EUA 797 de uso oficial de la Sub Gerencia de Desarrollo Urbano, para que remolque su vehículo particular de placa de rodaje Nº RGI-149, el cual había sufrido un desperfecto técnico en circunstancias que conducía el mismo hacia la ciudad de Chocope, lo que fue advertido por la prensa local, habiéndose realizado una constatación policial en el mismo lugar.
c. El burgomaestre bien pudo requerir de los servicios de Covisol (empresa concesionaria para mantenimiento de la carretera Panamericana Norte), a fin de que sea auxiliado; sin embargo, prefirió usar un bien de la entidad edil, para su provecho particular.
d. Con este proceder ha quedado demostrado que la autoridad ha utilizado un bien municipal para fines particulares, lo que además viene siendo investigado por la Fiscalía de Corrupción de Funcionarios, por el delito de peculado de uso.
e. Esta utilización continua de los vehículos da entender la existencia de una relación contractual y si bien se trata de una misma persona, el alcalde Roland Rubén Aldea Huamán representa dos intereses contrapuestos, de un lado, en función del cargo que ocupa como representante y máxima autoridad de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, y de otro, como propietario de la camioneta de placa de rodaje Nº RGI-149.
f. En este caso ha existido una sesión de uso que reviste las características señaladas en el Código Civil con relación al contrato de Comodato, a través del cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y lo devuelva. Así, el bien no consumible es la camioneta municipal y los sujetos del contrato son la Municipalidad y el alcalde como persona natural.
g. El uso indebido de los bienes municipales conlleva la infracción del artículo 63 de la LOM, y en consecuencia, a la vacancia del alcalde, pues este ha realizado un contrato consigo mismo sobre un bien municipal.

Para corroborar sus alegaciones el solicitante adjuntó los siguientes medios probatorios:

1. Original del Acta de Constatación Policial, del 24 de marzo de 2016, suscrita por el Comandante PNP José M.

Echandía Escarza, que da cuenta de la intervención policial realizada a la autoridad cuestionada (fojas 14 a 15).

2. Un CD que contiene filmaciones en las que se aprecia la camioneta de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, de placa de rodaje Nº EUA 797, remolcando el vehículo de propiedad de la autoridad cuestionada, hechos que corresponden al día 24 de marzo de 2016, (fojas 75).

3. Copia fedateada del Acta de Entrega del Vehículo de placa de rodaje Nº EUA 797 a la autoridad cuestionada, de fecha 24 de marzo de 2016 (fojas 76).

4. Copia de la consulta vehicular en el portal electrónico de SUNARP, correspondiente al vehículo de placa de rodaje Nº RGI-149, con el que se acredita la propiedad del alcalde sobre dicho bien (fojas 77).

5. Copia de la consulta vehicular en el portal electrónico de SUNARP correspondiente al vehículo de placa de rodaje Nº EUA 797, de propiedad de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo (fojas 78).

6. Edición impresa del Diario Última Noticia correspondiente a las fechas 28 y 29 de marzo de 2016 y 01 de abril del 2016 (fojas 79 a 84).

7. Seis (6) fotografías, en las que se aprecia al vehículo de placa de rodaje Nº EUA 797 remolcando el vehículo de propiedad de la autoridad cuestionada (fojas 85 a 87).
descargos de la autoridad cuestionada Con escrito del 11 de abril de 2016, el alcalde Roland Rubén Aldea Huamán formuló sus descargos en los siguientes términos (fojas 26 a 33):
a. Es falso que en su calidad de alcalde provincial tenga prohibido hacer uso de los vehículos municipales y que, además, siempre haga uso de los mismos, pues es conocido que se moviliza a pie o en mototaxi dentro del distrito, y que solo hace uso de vehículo cuando sale de la jurisdicción por actividades propias de su cargo.
b. En lo referente al uso del vehículo de placa de rodaje Nº EUA 797 de propiedad de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, señala que el día 24 de marzo de 2016, estuvo varado desde las 10:30 a.m. en su vehículo, agotando todas las posibilidades de ser auxiliado, por lo que al medio día solicitó la referida unidad vehicular de la municipalidad que está asignada a su uso.
c. Estos hechos no han perjudicado el patrimonio de la municipalidad, debiendo entenderse que el artículo 63 de la LOM hace referencia a aquellos tipos de contrato inmersos en la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, donde el alcalde, regidores o funcionarios tengan algún interés personal, lo que no se da en el presente caso.
d. De otra parte, señala que el contrato de comodato, nada tiene que ver con la causal de vacancia alegada, ya que este requiere la participación de dos o más personas, para que existan obligaciones recíprocas que cumplir, y la transferencia de un bien, lo que no ha existido en el presente caso, pues solo ha sido socorrido de un percance, no existiendo transferencia de bien alguno.

Posición del Concejo Provincial de Pacasmayo En sesión extraordinaria del 13 de mayo de 2016 (fojas 41 a 48), el Concejo Provincial de Pacasmayo resolvió por mayoría declarar improcedente la solicitud de vacancia (con diez voto en contra y uno a favor) fundamentando cada uno de los asistentes su posición, esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 039-2016-MPP , del 13 de mayo de 2016 (fojas 49 a 50), el que fue notificado válidamente al apelante, el 20 de mayo de 2016, mediante Carta Nº 0492016-SG-SPLL dirigida a su domicilio real (fojas 51).

Entre los principales argumentos se señaló que la conducta desplegada por la autoridad cuestionada no ha causado perjuicio a la municipalidad, que el uso del vehículo de propiedad de esta solo fue para auxiliarlo, por lo que no existe contrato alguno y además que estos hechos ya vienen siendo investigados por el Ministerio Público.

Respecto al recurso de apelación Con fecha 24 de mayo de 2016 y dentro del plazo legal, Fredy William Ventura Carlos interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 039-2016-MPP, sobre la base de los mismos argumentos que sustentaron su pedido de vacancia, a los que agregó los siguientes (fojas 55 a 57):
a. El Concejo Provincial de Pacasmayo, rechazó la solicitud de vacancia alegando que la autoridad cuestionada ordenó el uso del vehículo de propiedad de la entidad edil por causas justificadas, y que además, estos hechos vienen siendo investigados por el Ministerio Público, por lo que no pueden avocarse de conocer el mismo; no obstante, no han tomado en cuenta que para 601622 NORMAS LEGALES
Viernes 14 de octubre de 2016 / El Peruano la ley no existen justificaciones, pues la norma es clara al sancionar la conducta desplegada por el alcalde con la vacancia.
b. En la Resolución Nº 254-2009 del Jurado Nacional de Elecciones, se señaló que no es necesario la suscripción de algún documento que demuestre la existencia de un contrato, es más, lo determinante es que este se haya ejecutado, es decir, que las prestaciones se hayan realizado, como en el presente caso en el que el alcalde participa como representante legal de la Municipalidad, propietaria de la camioneta y como usuario beneficiado, exonerado de todo tipo de pago.

CUESTIÓN EN dISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe resolver si los hechos imputados al alcalde Roland Rubén Aldea Huamán, se subsumen dentro de la causal de vacancia por restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, de la
LOM.

CONSIdERANdOS
Sobre la causal de vacancia por restricciones de contratación 1. En el presente caso, corresponde analizar la configuración de la causal de vacancia del artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordante con el artículo 63 de dicho cuerpo normativo, esto es, la causal de restricciones de contratación.

2. Precisamente, el artículo 63 de la LOM establece lo siguiente:

El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes.

Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública [énfasis agregado].

3. De la norma descrita, debe señalarse que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha logrado consolidar jurisprudencia en torno a los elementos que otorgan certeza de la comisión de la infracción al artículo 63 de la LOM y permiten la aplicación de la sanción de vacancia a sus infractores, según lo dispone el numeral 9 del artículo 22 de la citada norma.

4. Así, en las Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, este colegiado electoral estableció que los elementos a acreditar para la procedencia de la causal de restricciones de contratación son a) la configuración de un contrato, formalizado en documento escrito o no, remate o adquisición de un bien o servicio municipal;
b) la participación del alcalde o regidor cuya vacancia se solicita en los hechos materia de denuncia; y c) la existencia de un conflicto de intereses, en tanto el alcalde o el regidor participen de estos contratos, remates o adquisiciones, persiguiendo un fin particular, propio o en favor de terceros, pero que en cualquier caso se trate de interés no municipal.

5. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, que se han reseñado en el fundamento precedente, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

Análisis del caso concreto 6. De los fundamentos que sustentan la solicitud de vacancia contra el alcalde Roland Rubén Aldea Huamán, se desprende que se imputa a este haber incurrido en la infracción de las restricciones a la contratación, a causa del uso indebido de la camioneta de placa de rodaje Nº EUA 797 de propiedad de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, para remolcar su vehículo particular, el cual quedó varado por desperfectos técnicos el día 24 de marzo de 2016, cuando se dirigía a la ciudad de Chocope.

7. Estos hechos según el apelante, aunado al uso constante de los vehículos de la Municipalidad para el provecho particular de la autoridad, devienen en la causal de vacancia alegada, demostrándose así la existencia de una relación contractual, propia de un contrato de Comodato previsto en el Código Civil, argumentos que han sido refutados por la autoridad cuestionada, quien señala que esta figura civil no guarda relación alguna con la causal alegada, pues para la existencia de un contrato se requiere mínimamente la intervención de dos o más personas, lo que no se da en el presente caso.

8. Al respecto, se debe señalar, en principio, que si bien el apelante alega que la autoridad cuestionada hace uso constante de los vehículos de la entidad municipal de la cual es titular para satisfacer sus intereses particulares; no obstante, no ha precisado las fechas y circunstancias en las que habrían acontecido estos usos indebidos, tampoco ha proporcionado medios de prueba que sustenten tales aseveraciones, deviniendo en meras afirmaciones que carecen de contenido probatorio, a diferencia de los hechos suscitados el día 24 de marzo de 2016, que sí fueron registrados en el acta de constatación policial de la misma fecha (fojas 73 a 74) y que constan en los registros fotográficos que obran en el expediente (fojas 85 a 87), por lo que el análisis de la presente controversia se circunscribirá a tales hechos probados.

9. De los hechos expuestos por el solicitante de la vacancia y que han sido corroborados por la autoridad edil cuestionada, se tiene que Roland Rubén Aldea Huamán, en su condición de alcalde, dispuso el uso de la camioneta de placa de rodaje EUA 797 de propiedad de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, con un fin específico, el de remolcar el vehículo de placa Nº RGI-149 de su propiedad, el cual conducía como persona particular. Por lo tanto, se advierte que en estos hechos el alcalde distrital cumplió un doble rol, en primer lugar como autoridad municipal y en segundo lugar, como ciudadano, para el uso de un bien, en este caso, de propiedad de la entidad edil con un fin determinado y por un tiempo específico.

10. Lo antes descrito, nos permite señalar que existe una razón objetiva a partir de la cual se concluye que el alcalde distrital tuvo interés directo con relación al uso del vehículo de propiedad de la entidad municipal que dirige, el día de los hechos, esto es, el 24 de marzo de 2016, para que su vehículo particular sea remolcado.

11. Ahora bien, cabe tener presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la LOM, una de las atribuciones del alcalde es defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos, por lo que corresponde a dicha autoridad velar por los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al manejo de sus bienes.

12. En esta medida, el alcalde, así como los demás funcionarios y servidores municipales al gozar del poder de decidir, o de influir en la decisión, acerca del destino del patrimonio municipal, no pueden contratar con la municipalidad a efectos de evitar que el interés público que rige el manejo de los recursos municipales sea defraudado por el interés particular que persigue todo contratante, ya que lo contrario devendría en un conflicto de intereses.

13. De lo expuesto, se debe tomar en cuenta las circunstancias particulares del caso en concreto, en consonancia con los principios de proporcionalidad y 601623 NORMAS LEGALES
Viernes 14 de octubre de 2016
El Peruano / razonabilidad que rigen todo proceso sancionador, y son garantías inmersas en el derecho al debido proceso1, en tanto orientan el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, para que esta no sea desbordada.

14. En este sentido, la razonabilidad en palabras del Tribunal Constitucional: "es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias.

Como lo ha sostenido este Colegiado, esto "implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos" (Cfr. Exp. Nº 0006-2003-AI/TC).

15. Siguiendo estos criterios, de autos se desprende que si bien el alcalde Roland Rubén Aldea Huamán quebrantó su deber de velar por los intereses de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, específicamente, por el adecuado uso de los bienes municipales, al haber dispuesto el uso del vehículo de placa de rodaje EUA 797 de propiedad de esta entidad, para brindar un servicio del cual sería beneficiado en forma directa sin costo alguno, hechos que, además, han merecido, según alega el apelante una denuncia ante el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de peculado de uso, que viene siendo investigada; no obstante, esta conducta desplegada por el burgomaestre tuvo como contexto una situación excepcional.

16. Así, de autos se tiene que los hechos suscitados el día 24 de marzo de 2016 no fueron premeditados, pues como se señala en el acta de constatación policial suscrita por el Comandante PNP José M. Echandía Escarza (fojas 14 a 15), el vehículo de placa de rodaje Nº RGI-149 de propiedad del burgomaestre, había sufrido desperfectos mecánicos en inmediaciones de la carretera Panamericana Norte en un día feriado, por lo que al haber agotado todos los medios posibles a su alcance este se vio en la necesidad de disponer en su condición de autoridad, el auxilio del vehículo de placa de rodaje EUA 797 de propiedad de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, para el remolque de su vehículo.

17. De lo señalado, se advierte una clara contraposición entre dos intereses que merecen ser ponderados por este órgano electoral, de un lado, el adecuado uso de los bienes del Estado, específicamente del patrimonio de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, y por otro, la integridad personal de Roland Rubén Aldea Huamán como autoridad y ciudadano común, quien el día de acontecido los hechos que se le imputan se encontraba en un estado de necesidad, al haber quedado varado en inmediaciones de la carretera Panamericana Norte en circunstancias que conducía su vehículo particular.

18. Merced a ello, es preciso indicar que el Tribunal Constitucional ha señalado mediante sentencia del 16 de abril de 2003 (Expediente Nº 2050-2002-AA) que: "La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales".

19. En esta línea, este órgano electoral no puede ser ajeno al contexto en el que la autoridad cuya vacancia se pretende desplegó la conducta imputada, pues la misma no respondió a satisfacer un interés de carácter patrimonial, sino por el contrario, el uso del vehículo de propiedad de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo fue utilizado para socorrerlo de una situación de emergencia en la que se encontraba como ciudadano común y que en cierta medida ponía en riesgo su integridad personal, por lo que el interés de proteger dicho bien jurídico no le es ajeno a un organismo municipal, pues como se señaló el artículo 20 de la LOM precisa que una de las atribuciones del alcalde es defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos, tal es así que si otra persona se hubiera encontrado en la misma situación que el alcalde, resultaría justificado el uso de un bien de la entidad para auxiliarlo o socorrerlo, no presentándose así un conflicto de intereses.

20. Finalmente, se debe tomar en cuenta que la conducta atribuida al burgomaestre, quien agotó los medios necesarios a su alcance para ser auxiliado, y como último recurso hizo uso del bien de propiedad de la entidad edil, no ha generado un perjuicio al patrimonio de esta de tal magnitud que justifique la aplicación de una sanción tan drástica como es la vacancia en el cargo, suponer lo contrario constituiría una clara transgresión a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen toda actividad jurisdiccional, más aún si se toma en cuenta que la integridad de una persona como bien jurídico, en este caso la del burgomaestre, tiene mayor relevancia para el ordenamiento jurídico frente al adecuado uso de los bienes de la entidad edil, sobre todo cuando el uso de estos tuvo un fin altruista, el de auxiliar a una persona que se encontraba en una situación de necesidad.

En consecuencia, a criterio de este Supremo Tribunal Electoral, no se configura la causal de vacancia señalada en el inciso 9 del artículo 22 de la misma LOM, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Finalmente, es importante mencionar que con relación a la denuncia formulada en contra del alcalde distrital por estos hechos, obra en autos la Disposición Fiscal Nº 3, del 21 de julio de 2016, a través de la cual la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad, decidió no formalizar ni continuar con la investigación preparatoria contra el alcalde distrital Ronald Rubén Aldea Huamán, por delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado de uso.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Roland Rubén Aldea Huamán y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MPP, de fecha 13 de mayo de 2016, que declaró improcedente la vacancia de Roland Rubén Aldea Huamán en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRy CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General 1
[...] El derecho a un debido proceso supone desde su dimensión formal la observancia rigurosa por todos los que intervienen en un proceso, de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento de tutela de derechos subjetivos, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Desde su dimensión sustantiva se le concibe cuando la decisión judicial observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad" CAS Nº 178-2009 (Huancavelica), Sala Civil Transitoria, considerando segundo, de fecha 17 de enero de 2011.