Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 57-2016/MPHy-CZ, que rechazó solicitud de vacancia contra regidores de la Municipalidad Provincial de Huaylas, departamento de Áncash RESOLUCIÓN Nº 1132-2016-JNE Expediente Nº J-2016-01284-A01 HUAYLAS - ÁNCASH RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Klems Lennin Ponce Collazos en contra del Acuerdo de Concejo jueves, octubre 13, 2016

Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 57-2016/MPHy-CZ, que rechazó solicitud de vacancia contra regidores de la Municipalidad Provincial de Huaylas, departamento de Áncash
RESOLUCIÓN Nº 1132-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-01284-A01
HUAYLAS - ÁNCASH
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Klems Lennin Ponce Collazos en contra del Acuerdo de Concejo Nº 57-2016/MPHy-CZ, del 21 de julio de 2016, que rechazó su solicitud de vacancia contra Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto, regidores de la Municipalidad Provincial de Huaylas, departamento de Áncash, por la 601513 NORMAS LEGALES
Jueves 13 de octubre de 2016
El Peruano / causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 7 de junio de 2016, Klems Lenin Ponce Collazos solicitó al Concejo Provincial de Huaylas que se declare la vacancia en el cargo de los regidores Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto por haber incurrido en la causal contemplada en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Según el solicitante de la vacancia (fojas 4 a 7), los mencionados regidores intervinieron en la etapa de verificación de participantes, apertura y revisión de ofertas de la Licitación Pública Nº 01-2016-MPH-CZ/ CS. Así, refiere que el 18 de mayo de 2016, el regidor Gilber Ricardo Murga Paredes "participó desde el inicio del procedimiento en su calidad de regidor como veedor designado por el Concejo Municipal", y excediéndose en su rol fiscalizador, exigió al comité de selección que se realice una nueva revisión de la propuesta presentada por el Consorcio Callejón de Huaylas, lo que derivó en su descalificación. Con respecto al regidor Julio Benito García Nolberto, el solicitante de la vacancia refiere que esta autoridad edil "ingresó al acto con la única finalidad de avalar la posición del representante de la Constructora MLS S.A.C.", pues señaló que una de las integrantes del comité de selección adelantó opinión y pidió que tal circunstancia quedara registrada en el acta, con lo que "habría inducido al comité de selección que al final declare desierto el procedimiento de selección".

Los descargos de los regidores cuestionados El 15 de julio de 2016, los regidores Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto presentaron sus descargos y rechazaron haber ejercido funciones administrativas o ejecutivas (fojas 25 a 34). Según manifestaron, estuvieron presentes en el acto público de verificación de participantes, apertura y revisión de ofertas (admisión) de la Licitación Pública Nº 01-2016-MPH-CZ/ CSen su condición de miembros de la comisión ordinaria de obras públicas y defensa civil "y en pleno ejercicio de [su] atribución y obligación de desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal", tanto más si el primero de los mencionados fue invitado a participar en dicho acto público por el gerente municipal mediante Carta Nº 011-2016-MPHy-GM/02.10. Bajo ese concepto, rechazaron haber ejercido funciones administrativas o ejecutivas, pues según indicaron, "lo único que hemos realizado, especialmente el regidor Gilber Murga Paredes, en pleno ejercicio de nuestra labor fiscalizadora, es solicitar las aclaraciones correspondientes al comité, para que el proceso de selección, por ser un acto público, esté investido de las garantías de transparencia, tanto más si en ese mismo acto se encontraban los representantes legales de las empresas postoras".

La decisión del Concejo Provincial de Huaylas En Sesión Extraordinaria Nº 015-2016-MPHy-CZ, del 19 de julio de 2016, el Concejo Provincial de Huaylas, con la asistencia de todos sus integrantes, rechazó por unanimidad el pedido de vacancia presentado contra los regidores Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto. Esta decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo Nº 57-2016/MPHy-CZ, del 21 de julio de 2016 (fojas 45 a 51).

Según consta en el acuerdo, los integrantes del concejo municipal consideraron que las actuaciones de los regidores durante el acto público de apertura de ofertas constituyeron manifestaciones legítimas de sus funciones fiscalizadoras de la gestión municipal.

El recurso de apelación El 12 de agosto de 2016, Klems Lennin Ponce Collazos interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 57-2016/MPHy-CZ (fojas 56 y 57).

Como fundamento de agravio, sostuvo que no es verdad que los regidores Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto se limitaran a realizar acciones de fiscalización, "puesto que se encuentra evidenciado que el accionar de ambos regidores incidió directamente en la decisión adoptada por el comité de selección, por cuanto actuaron con el poder que ostentan como regidores, de tal manera que incidieron de manera directa", toda vez que del video presentado como prueba se evidencia que intervienen y observan la documentación presentada por los postores "lo que, como es obvio, no es función de un regidor, sino del comité de selección".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones debe determinar si la participación de los regidores Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto en el acto público de presentación de propuestas y apertura de ofertas de la Licitación Pública Nº 01-2016-MPH-CZ/CS constituye manifestación del ejercicio de función administrativa o ejecutiva, y por tanto, configura causal de vacancia de acuerdo al artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS
Aspectos generales 1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM prescribe:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, ya sea de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

2. En ese sentido, resulta importante recordar que, mediante la Resolución Nº 241-2009-JNE, se realizó una interpretación de la referida disposición, en la que se señala que esta "responde a que de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar".

3. La finalidad de la causal de declaratoria de vacancia, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, es evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En tal sentido, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso.

Este criterio ha sido establecido por el Supremo Tribunal Electoral en distintos pronunciamientos, tal es el caso de las Resoluciones Nº 241-2009-JNE, Nº 170-2010-JNE, Nº 024-2012-JNE, Nº 025-2012-JNE, Nº 056-2012-JNE, entre otras.

4. Asimismo, conforme se señaló en la Resolución Nº 634-2013-JNE, se requiere necesariamente el ejercicio de la función administrativa o ejecutiva para que concurra la causal de vacancia prevista en el artículo 11 antes mencionado, es decir, no basta con la mera designación o asunción del cargo o una decisión que, en el futuro, vaya a suponer la emisión de un acto administrativo (función administrativa) o la ejecución de un mandato (función ejecutiva).

Análisis del caso concreto 5. En el presente caso, el recurrente sostiene que los regidores realizaron actos propios del comité de selección durante el acto público de presentación de propuestas y apertura de ofertas de la Licitación Pública 601514 NORMAS LEGALES
Jueves 13 de octubre de 2016 / El Peruano Nº 01-2016-MPH-CZ/CS, puesto que intervinieron y observaron la documentación presentada por los postores, con lo que incidieron de manera directa en la decisión del citado comité de declarar desierto el proceso de selección. En su defensa, los regidores alegan que se limitaron a solicitar explicaciones y aclaraciones al comité de selección en ejercicio de su función fiscalizadora, tanto más si se trató de un acto público que debe estar investido de las garantías de transparencia, pues "era evidente que el comité estaba actuando de una manera parcializada, al dar lectura solo [a] los documentos presentados por una de las empresas, mas no así de la otra".

6. Ahora bien, obra en autos la Resolución de Gerencia Municipal Nº 158-2016/MPHy, del 6 de abril de 2016 (fojas 35 a 37), mediante la cual se designa a los integrantes del comité de selección encargado de conducir la Licitación Pública Nº 01-2016-MPH-CZ/CS, asimismo, la Carta Nº 011-2016-MPHy-GM/02.10, del 17 de mayo de 2016 (fojas 42), mediante la cual la gerente municipal invita a Gilber Ricardo Murga Paredes, en calidad de presidente de la comisión de obras públicas y defensa civil, a participar en el acto público del citado procedimiento de selección, y el Acta de apertura del procedimiento de selección, verificación de participantes, apertura y revisión de ofertas (admisión), y declaración de desierto de la Licitación Pública Nº 01-2016-MPH-CZ/CSpara la contratación de la ejecución de la obra "Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado sanitario del casco urbano de la ciudad de Caraz, distrito de Caraz, provincia de Huaylas, Áncash, saldo de obra I Etapa", del 18 de mayo de 2016, suscrita por los miembros del comité de selección (fojas 9 a 12). En este documento, se deja constancia de que el regidor Gilber Ricardo Murga Paredes estuvo presente en el acto público de presentación de propuestas y apertura de ofertas en calidad de veedor y que se dirigió en dos momentos al comité de selección: i) para exigir que se dé lectura a los requisitos contemplados en las bases para luego proceder a revisar las propuestas, y ii) para exigir que se revise nuevamente la propuesta presentada por el consorcio Callejón de Huaylas. En el acta también se registra que el regidor Julio Benito García Nolberto se dirigió al presidente del comité de selección y al notario público presente "para indicar que uno de los miembros del comité de selección había adelantado opinión diciendo que el postor MLS S.A.C. ya estaba excluido del proceso de selección".

7. De la revisión de los citados documentos, se advierte que la participación del regidor Gilber Ricardo Murga Paredes en el acto público no se realizó en calidad de veedor, como se consigna en el acta, sino que su presencia respondió a la invitación cursada por la gerente municipal, en atención a su condición de presidente de la comisión de obras y defensa civil. Sumado a ello, es importante mencionar que el artículo 53 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, únicamente establece que puede participar como veedor en el acto público de presentación de propuestas un representante del Sistema Nacional de Control.

8. Así también, del video aportado por el recurrente ante la instancia municipal (fojas 13), se advierte que las intervenciones del regidor Gilber Ricardo Murga Paredes no se realizaron en los términos recogidos en el acta, pues su actitud hacia el comité de selección está lejos de ser calificada como imperiosa o autoritaria. Por el contrario, se aprecia que la citada autoridad edil plantea al comité de selección una serie de observaciones respecto a la conducción del acto de apertura de ofertas y a la calificación del cumplimiento de un requisito previsto en las bases, en mérito a lo cual se abre un debate entre los integrantes del referido comité, el notario público y los representantes de los postores presentes.

9. A criterio de este colegiado, la conducta del mencionado regidor y la de los demás asistentes no tuvo en consideración que el comité de selección es un órgano autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren de ratificación alguna por parte de ningún funcionario o autoridad estatal, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de sus integrantes en las decisiones que adopten en la preparación, conducción y realización del procedimiento de selección. En ese orden de ideas, el hecho de que la recepción de propuesta y la apertura de las ofertas se realice en acto público no implica que los asistentes -sean estos postores, funcionarios o autoridades políticas- estén legitimados para observar o cuestionar sus decisiones por medios distintos a los previstos en la legislación de la materia.

10. Por ello, antes que el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, lo que este colegiado aprecia en la conducta del regidor Gilber Ricardo Murga Paredes es un ejercicio arbitrario de su función fiscalizadora, pues ella no lo habilitaba a interferir en la actuación del comité de selección ni a formular observaciones o requerimientos durante el acto de apertura de ofertas realizado el 18 de mayo de 2016.

11. En la misma línea, este colegiado considera que la intervención del regidor Julio Benito García Nolberto tampoco importó el ejercicio de función administrativa o ejecutiva, pues no se advierte que la citada autoridad edil haya adoptado alguna decisión o realizado determinado acto que competa a determinado funcionario o servidor de la administración municipal, sino que, como en el caso anterior, se trató del ejercicio irregular de su función fiscalizadora.

12. En atención a los considerandos precedentes, se concluye que los regidores Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto no han incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Klems Lennin Ponce Collazos y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 57-2016/MPHy-CZ, del 21 de julio de 2016, que rechazó su solicitud de vacancia contra Gilber Ricardo Murga Paredes y Julio Benito García Nolberto, regidores de la Municipalidad Provincial de Huaylas, departamento de Áncash, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General