Declaran fundado recurso de apelación y declaran infundada solicitud de vacancia de regidora del Concejo Distrital de Quequeña, provincia y departamento de Arequipa RESOLUCIÓN Nº 1173-2016-JNE Expediente Nº J-2016-01223-A01 QUEQUEÑA - AREQUIPA - AREQUIPA RECURSO DE APELACIÓN VACANCIA Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por María Isabel Rivas Rojas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDVQ, domingo, octubre 23, 2016

Declaran fundado recurso de apelación y declaran infundada solicitud de vacancia de regidora del Concejo Distrital de Quequeña, provincia y departamento de Arequipa
RESOLUCIÓN Nº 1173-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-01223-A01
QUEQUEÑA - AREQUIPA - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por María Isabel Rivas Rojas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDVQ, del 25 de mayo de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración que formuló en contra del Acuerdo de Concejo Nº 031-2016-MDVQ, del 12 de abril de 2016, que, a su vez, declaró su vacancia en el cargo de regidora del Concejo Distrital de Quequeña, provincia y departamento de Arequipa, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
El inicio del procedimiento de vacancia El 15 de setiembre de 2015 (fojas 66 a 68), María Isabel Rivas Rojas, regidora del Concejo Distrital de Quequeña, provincia y departamento de Arequipa, convocó a sus homólogos Juvenal Alfredo Cardeña Tapia, Serafín Sabino Muchica Quispe y Jorge Rivaldo Gallegos Condori, a una sesión extraordinaria de concejo, para el 18 de setiembre de 2015, a fin de tratar la situación jurídica del burgomaestre José Antonio Palomino Aguilar, debido a que el órgano jurisdiccional le impuso una sentencia condenatoria con pena privativa de la libertad e inhabilitación.

Seguidamente, con fecha 23 (fojas 80), 25 (fojas 78)
y 29 de setiembre de 2015 (fojas 76), los mencionados regidores requirieron al alcalde para que se emita un informe sobre la legalidad de la convocatoria, ante lo cual, se emitió el Informe Legal Nº 036-2015/MDVQ/ AST, del 21 de octubre de 2015 (fojas 41 a 44), por medio del cual el asesor legal externo de la municipalidad opinó que la convocatoria a sesión de concejo es una atribución exclusiva del alcalde, por consiguiente, la regidora María Isabel Rivas Rojas habría incurrido en la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, que debe ser evaluado por el concejo municipal, y en el presunto delito de usurpación de funciones, que debe ser comunicado al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones.

A continuación, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 015-2015-MDVQ, del 4 de noviembre de 2015 (fojas 83 a 88), el concejo municipal, con la asistencia de sus seis integrantes, debatió el Informe Legal Nº 036-2015/ MDVQ/AST, del 21 de octubre de 2015, y acordó, por unanimidad, que se inicie un proceso de investigación en contra de la regidora María Isabel Rivas Rojas por haber incurrido en la presunta causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, y, por mayoría, comunicar al Ministerio Público la presunta comisión del delito de usurpación de funciones.

En virtud de ello, el 15 de enero de 2016 (fojas 82), los regidores Juvenal Alfredo Cardeña Tapia, Serafín Sabino Muchica Quispe y Jorge Rivaldo Gallegos Condori, en tanto miembros de la comisión de investigación, solicitaron al alcalde que inicie el procedimiento de declaratoria de vacancia en contra de la regidora María Isabel Rivas Rojas, a fin de determinar si incurrió o no en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas. Por esta razón, mediante Acuerdo de Concejo Nº 015-2016-MDVQ, del 12 de febrero de 2016 (fojas 89 a 90), se acordó iniciar el procedimiento de vacancia en contra de la referida regidora, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, contemplada en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), en consecuencia, dispuso su notificación a fin de que formule sus descargos.

Los descargos de la autoridad cuestionada El 28 de marzo de 2016 (fojas 38), la regidora cuestionada formuló sus descargos a fin de que la solicitud de vacancia sea desestimada. Al respecto, sostuvo que la convocatoria a sesión de concejo, para tratar la situación jurídica del alcalde, debido a que se le impuso una sentencia penal condenatoria, es una manifestación de su función fiscalizadora, por lo que no puede ser entendida como el ejercicio de una función administrativa ni como una usurpación de funciones.

Así también, en la misma fecha (fojas 39 a 40), solicitó la suspensión del procedimiento, porque, en virtud de la denuncia formulada por el concejo municipal con base en los mismos hechos, la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa le inició una investigación por el presunto delito de usurpación de funciones, que se tramita en la Carpeta Fiscal Nº 1506014503-2015-5168-0, 602263 NORMAS LEGALES
Domingo 23 de octubre de 2016
El Peruano / consecuentemente, se estaría afectando el principio no bis in ídem, que proscribe la persecución sancionadora múltiple.

El pronunciamiento del concejo municipal A través del Acuerdo de Concejo Nº 031-2016-MDVQ (fojas 30 a 33), adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 004-2016-MDVQ, del 12 de abril de 2016 (fojas 97 a 100), el concejo municipal, con la asistencia de sus seis integrantes, con cinco votos a favor y uno en contra, declaró la vacancia de la regidora María Isabel Rivas Rojas.

Frente a dicha decisión, con fecha 10 de mayo de 2016 (fojas 18 a 28), la regidora afectada formuló recurso de reconsideración, por medio del cual indicó que, de acuerdo al artículo 23 de la LOM, los vecinos del distrito son los únicos legitimados para solicitar la vacancia de una autoridad municipal, por lo que el presente procedimiento fue iniciado de forma irregular, pues ningún vecino solicitó su vacancia. Agrega que, aun cuando los regidores son vecinos del distrito, en tanto autoridades municipales, solo ejercen una función fiscalizadora, por lo tanto, no tienen la atribución de solicitar la vacancia de alguna otra autoridad de su propio concejo municipal. Finalmente, afirma que al resolver la solicitud de vacancia no se consideraron los argumentos de sus descargos ni los medios probatorios aportados al procedimiento.

Más tarde, por Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDVQ (fojas 11), arribado en la Sesión Extraordinaria Nº 006-2016-MDVQ, del 25 de mayo de 2016 (fojas 57
a 59), el concejo municipal, con la asistencia de sus seis miembros, por mayoría, acordó rechazar el recurso de reconsideración interpuesto.

El recurso de apelación de la regidora afectada El 24 de junio de 2016 (fojas 3 a 9), la regidora afectada interpuso recurso de apelación, a fin de que la decisión del concejo municipal sea reexaminada por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, para lo cual reprodujo los fundamentos de sus descargos, así como de su recurso de reconsideración.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si corresponde declarar la vacancia de María Isabel Rivas Rojas, regidora del Concejo Distrital de Quequeña, provincia y departamento de Arequipa, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, contemplada en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, por haber convocado a los regidores a una sesión extraordinaria de concejo, a fin de tratar la situación jurídica del burgomaestre, en razón de que se le había impuesto una sentencia penal condenatoria con pena privativa de libertad e inhabilitación.

CONSIDERANDOS
Sobre la legitimidad para obrar de los regidores 1. De acuerdo al artículo 23 de la LOM, cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de alcalde o regidor ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones. Concordantemente, el artículo 10, inciso 4, de la LOM, establece que los regidores tienen la atribución y obligación de desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.

2. Efectuada tal precisión, es innegable que los regidores, en tanto vecinos del correspondiente distrito o provincia y encargados de la fiscalización de la gestión municipal, tienen la atribución-deber de solicitar el inicio del procedimiento de vacancia en contra de cualquier miembro del municipal cuando en el ejercicio de sus funciones adviertan, objetiva y razonablemente, la configuración de alguna de las causales contempladas en los artículos 11, 22 y 63 de la LOM.

3. Por lo tanto, la presunta falta de legitimidad para obrar alegada por la regidora cuestionada respecto de aquellos que solicitaron el inicio del presente procedimiento de vacancia, debe ser desestimado, en consecuencia, se debe proseguir al análisis de la cuestión controvertida.

Ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas 4. Respecto al fondo de la controversia, el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM establece que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. El propio artículo precisa que todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

5. En mérito a dicha norma legal, en la Resolución Nº 241-2009-JNE, del 20 de marzo de 2009, este Supremo Tribunal Electoral determinó que la disposición mencionada responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar".

6. Igualmente, en la Resolución Nº 806-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, se estableció que esta causal de vacancia tiene por finalidad evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como lo puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales. Por todo ello, en la Resolución Nº 481-2013-JNE, del 23 de mayo de 2013, este órgano jurisdiccional determinó que esta causal se configura con la concurrencia de dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización.

Análisis del caso concreto 7. Efectivamente, de acuerdo al artículo 20, inciso 2, de la LOM, el alcalde tiene como atribución "convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal". Sin embargo, dicha atribución no es exclusiva del alcalde, como se sostiene en los acuerdos de concejo impugnados, pues, existen determinadas circunstancias que habilitan al primer regidor o a cualquier otro a convocar a una sesión de concejo. Precisamente, el artículo 13, cuarto párrafo, de la LOM, regula lo siguiente:

En el caso de no ser convocada por el alcalde dentro de los 5 (cinco) días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde. [...]
Es decir, la legislación municipal admite que, ante la renuencia u omisión del burgomaestre para convocar a una determinada sesión de concejo, cualquier regidor puede convocar a dicha sesión. En consecuencia, no puede concluirse, prima facie, que la convocatoria a sesión de concejo sea una facultad exclusiva del alcalde, ya que, en determinadas circunstancias, implicará una manifestación del ejercicio de la facultad-obligación fiscalizadora de los regidores.

8. Merced de ello, se aprecia que, en el presente caso, la convocatoria efectuada por la regidora cuestionada respondió a una situación de emergencia de la gestión municipal, en la medida en que resultaba necesario, imprescindible e inaplazable definir la situación jurídica del alcalde, toda vez que el órgano jurisdiccional dictó en su contra una sentencia penal condenatoria, que, eventualmente, podría configurar una causal de suspensión o de vacancia, de acuerdo al estado del respectivo proceso penal, con la consiguiente incorporación del miembro suplente que corresponda.

Por ende, es indiscutible que, en el caso en concreto, la conducta de la regidora se justificó en el ejercicio de su facultad fiscalizadora, que implica garantizar la continuidad de la gestión municipal.

602264 NORMAS LEGALES
Domingo 23 de octubre de 2016 / El Peruano 9. Es más, pese que mediante dicha convocatoria los demás miembros del concejo municipal se informaron de la sentencia condenatoria que fue impuesta al burgomaestre, estos no evaluaron su situación jurídica, conforme a lo solicitado por la autoridad cuestionada. Ciertamente, en el Informe Nº 009-2016-MDVQ/SG-EMN, del 5 de setiembre de 2016 (fojas 69 a 70), se comunicó que "la sesión extraordinaria convocada por la regidora María Isabel Rivas Rojas NO SE LLEVÓ A CABO", de manera que deviene en un contrasentido pretender atribuir a la regidora una presunta función administrativa o ejecutiva que no surtió efecto alguno, pues, no fue acatada.

10. Adicionalmente, este Supremo Tribunal Electoral observa con preocupación que, a pesar de que los demás miembros del concejo municipal conocieron la sentencia condenatoria impuesta al alcalde, no definieron la situación jurídica de esta autoridad edil, sino hasta que este órgano colegiado, por medio del Auto Nº 1, del 15 de octubre de 2015, dictado en el Expediente Nº J-2015-00310-T01, remitió los documentos proporcionados por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, para que procedan conforme a sus atribuciones, luego del cual, mediante Acuerdo de Concejo Nº 005-2016-MDVQ, del 15 de enero de 2016, el concejo municipal dispuso suspender a José Antonio Palomino Aguilar en el cargo de alcalde, por la causal prevista en el artículo 25, numeral 5, de la LOM, referida a contar con una sentencia judicial condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena privativa de la libertad.

11. Posteriormente, a través de la Resolución Nº 0084-2016-JNE, del 10 de febrero de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones dejó sin efecto, provisionalmente, la credencial otorgada a José Antonio Palomino Aguilar en el cargo de alcalde, en tanto se resuelva su situación jurídica, y, en consecuencia, convocó a Estrella Libertad Palomino Ramos y a María Roxana Flores Colque, para que, provisionalmente, asuman el cargo de alcaldesa y regidora, respectivamente, del Concejo Distrital de Quequeña, provincia y departamento de Arequipa.

12. En consecuencia, este Supremo Tribunal Electoral determina que la conducta atribuida a la regidora cuestionada no configura la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, en los términos del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, en consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso de apelación, revocar los acuerdos de concejo impugnados, y, reformándolos, declarar infundada la solicitud de vacancia interpuesta en su contra.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia de su Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por María Isabel Rivas Rojas y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 043-2016-MDVQ, del 25 de mayo de 2016, así como el Acuerdo de Concejo Nº 031-2016-MDVQ, del 12 de abril de 2016, y, REFORMÁNDOLOS, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia en el cargo de regidora del Concejo Distrital de Quequeña, provincia y departamento de Arequipa, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General