Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente la vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 1209-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00610-A01 SAN JUAN DE LURIGANCHO - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, 17 de octubre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Víctor Abraham Martínez de la Cruz en contra del Acuerdo de Concejo Nº 034-2016-MDSJL, de fecha 4 de julio martes, noviembre 29, 2016

Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente la vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 1209-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00610-A01
SAN JUAN DE LURIGANCHO - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, 17 de octubre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Víctor Abraham Martínez de la Cruz en contra del Acuerdo de Concejo Nº 034-2016-MDSJL, de fecha 4 de julio de 2016, que declaró improcedente la vacancia de Juan Valentín Navarro Jiménez en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Lima, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-00610-T01 y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia Con fecha 26 de abril de 2016, Víctor Abraham Martínez de la Cruz solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Juan Valentín Navarro Jiménez en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), concordante con el artículo 63 de dicho cuerpo normativo (fojas 1 a 56 del Expediente Nº J-2016-00610-T01). Entre sus argumentos señaló lo siguiente:
a. El alcalde Distrital de San Juan de Lurigancho, Juan Valentín Navarro Jiménez, aprovechando de su cargo de alcalde elegido por la agrupación política "Alianza para el Progreso del Perú", utilizó bienes de la Municipalidad en favor de su agrupación política incumpliendo las normas de restricciones de contratación.
b. Señala que dicho hecho consta en el Acta de Fiscalización, de fecha 3 de marzo de 2016, que prueba que el alcalde usó y puso a disposición de su agrupación política la furgoneta de placa EGL-672, con numeración 02, de marca Dong Feng, color Blanco y Azul de propiedad de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, para transportar paneles de propaganda electoral, perteneciente a su organización política, hechos que acontecieron en la Av. Próceres de la Independencia, cuadra 26, al costado de la ODPE Lima Este 2, y que fueron advertidos por David Gerónimo Huamán Pasapera, 605365 NORMAS LEGALES
Martes 29 de noviembre de 2016
El Peruano / Fiscalizador del Jurado Nacional de Elecciones, y la efectivo policial SOT 3 Evelyn Yesenia Castrillón Ortiz.
c. En consecuencia, señala que está probado que el alcalde distrital de San Juan de Lurigancho, Juan Valentín Navarro Jiménez, aprovechando de su cargo para sí y para su partido político "Alianza para el Progreso del Perú", utilizó bienes de la Municipalidad para fines diferentes a los públicos, incumpliendo las normas de restricciones de contratación.

Para corroborar sus alegaciones, el solicitante adjuntó los siguientes medios probatorios:

1. Copia del acta de fiscalización, de fecha 3 de marzo de 2016, que acredita el uso de patrimonio municipal para provecho de la agrupación política del alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho (fojas 16 del Expediente Nº J-2016-00610-T01).

2. Copia del Informe Nº 024-2016-DGHP-FD SJL-JEE LIMA CENTRO 2/ JNE-EEGG 2016 del Fiscalizador del JNE David Gerónimo Huamán Pasapera dirigido a la Presidenta del Jurado Electoral Especial de Lima Centro 2, que forma parte del Expediente Nº 1097-2016 (fojas 19
a 26 del Expediente Nº J-2016-00610-T01).

3. Copia de la boleta informativa de la Sunarp, que devela que la Furgoneta de Placa EGL-672 es de propiedad de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho (fojas 30 del Expediente Nº J-2016-00610-T01).

4. Copia de la ficha INFOgob donde se acredita que Juan Valentín Navarro Jiménez es alcalde por la Organización Política Alianza para el Progreso a la cual se encuentra afiliado (fojas 31 a 32 del Expediente Nº
J-2016-00610-T01).

5. Copia de la Resolución Nº 001-2016-JEE-LC2/JNE, la cual devela que se abrió proceso sancionador contra el alcalde Juan Valentín Navarro Jiménez (fojas 33 a 36 del Expediente Nº J-2016-00610-T01).

Traslado realizado por este órgano Mediante Auto Nº 1, de fecha 28 de abril de 2016, este órgano electoral resolvió trasladar al Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho la solicitud de vacancia presentada contra el alcalde de la citada comuna a fin de que se realicen los procedimientos correspondientes bajo los apremios de ley.

Descargos de la autoridad cuestionada Con escrito del 1 de julio de 2016, el alcalde Juan Valentín Navarro Jiménez formuló sus descargos en los siguientes términos (fojas 31 a 54):
a. Que en el proceso de elecciones presidenciales se ha conducido con absoluta transparencia e imparcialidad, lo cual queda acreditado con el Oficio Nº 197-2015-ALC-MDSJL, de fecha 16 de noviembre de 2015, en el cual se señalan las instrucciones de conducción de los funcionarios de la municipalidad.
b. Indica que para aplicar la causal de restricciones a las contrataciones, es necesario verificar la confl uencia de tres elementos señalados en la Resolución Nº 221-2013-JNE. Así respecto del primer elemento referido a la existencia de un contrato, refiere que no existe contrato alguno en los hechos que se le imputan, ya que los medios probatorios que se ofrecen para lograr su vacancia no son idóneos para demostrar la existencia de un contrato. En consecuencia, al no presentarse el primer elemento para la configuración de esta causal no corresponde analizar los siguientes presupuestos.
c. En cuanto al acta de fiscalización del Jurado Electoral Especial y el informe presentado como medio probatorio, advierte que son piezas procesales de un proceso sancionador por infracción a las normas que regulan el deber de neutralidad de funcionario y servidores públicos durante el periodo electoral, y tiene como finalidad determinar una sanción que es diferente al de la vacancia.
d. En cuanto al uso de la Furgoneta EGL-672, señala que ello se realizó sin su conocimiento y que inmediatamente tomó conocimiento del hecho procedió a instaurar el procedimiento administrativo disciplinario, el cual concluyó con la Resolución Sub Gerencial Nº 139-2016-SGRH-GAF/MDSJL, la cual resolvió imponer la sanción de suspensión al servidor Carlos Alberto Cerna Hinostroza por 6 meses, persona que habría realizado el uso no autorizado de la furgoneta en cuestión.

Para corroborar sus alegaciones, el solicitante adjuntó los siguientes medios probatorios:

1. Copia del Oficio Nº 197-2015-ALC-MDSJL, de fecha 16 de noviembre de 2015 (fojas 40 a 41).

2. Copia de Resolución Sub Gerencial Nº 0001-2016-SGECDYJ-GDS/MDSJL, de fecha 20 de abril de 2016 (fojas 42 a 44).

3. Copia de Resolución Sub Gerencial Nº 139-2016-SGRH-GAF/MDSJL, de fecha 29 de abril de 2016 (fojas 45 a 49).

4. Resolución Nº 002-2016-JEE-LC2/JNE, de fecha 7 de abril de 2016 (fojas 52 a 54).

Posición del Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho En sesión extraordinaria de concejo de fecha 4 de julio de 2016, el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho resolvió por mayoría declarar improcedente la solicitud de vacancia (con catorce votos en contra y dos a favor)
fundamentando cada uno de los asistentes su posición.

Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 034-2016-MDSJL/CM, del 4 de julio de 2016 (fojas 55 a 66), el que fue notificado válidamente al apelante, el 11 de julio de 2016, mediante Carta Nº 266-2016-SGMDSJL dirigida a su domicilio real (fojas 67
a 68).

Entre los principales argumentos se señaló que no es posible atribuir al alcalde de la municipalidad la autorización del uso de la Furgoneta EGL-672 para transportar paneles de propaganda electoral de su partido político "Alianza para el Progreso del Perú", más si ya se ha determinado que el único responsable de dicho hecho es el servidor Carlos Alberto Cerna Hinostroza, a quien incluso se le impuso una sanción por tal hecho. Asimismo, señala que este hecho fue materia de un proceso de vulneración a la neutralidad de funcionarios o servidores durante las elecciones presidenciales, y que este se archivó, en consecuencia, es inapelable y no puede ser causal de vacancia. Finalmente, suscriben lo alegado por el alcalde en cuanto a que en el hecho imputado no existe ningún contrato, por lo que este hecho no puede ser causal de vacancia.

Respecto al recurso de apelación Con fecha 8 de agosto de 2016 y dentro del plazo legal, Víctor Abraham Martínez de la Cruz interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 034-2016-MDSJL/CM, sobre la base de los mismos argumentos que sustentaron su pedido de vacancia, a los que agregó los siguientes (fojas 72 a 114):
a. El Concejo incurre en error al señalar que no existe contrato alguno de naturaleza civil o administrativa, dado que la utilización de la furgoneta de placa EGL-672 de propiedad de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho para transportar propaganda electoral constituye un contrato de transporte, En consecuencia, sí se observa un contrato en mérito al principio de realidad, y este contrato obedeció a un interés personal de poner a disposición de su partido político el patrimonio de la municipalidad.
b. El concejo no ha considerado que Carlos Alberto Cerna Hinostroza, servidor al cual se sancionó por el uso del vehículo de placa EGL-672 para el traslado de propaganda electoral del partido político Alianza para el Progreso del Perú, habría sido destituido de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho en fecha 18 de noviembre de 2010 (fojas 87 a 90), informando, además, que el citado servidor no es chofer adjuntado para acreditar dicha aseveración.

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Martes 29 de noviembre de 2016 / El Peruano
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe resolver si los hechos imputados al alcalde Juan Valentín Navarro Jiménez, se subsumen dentro de la causal de vacancia por restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por restricciones de contratación 1. En el presente caso, corresponde analizar la configuración de la causal de vacancia del artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordante con el artículo 63 de dicho cuerpo normativo, esto es, la causal de restricciones de contratación.

2. Precisamente, el artículo 63 de la LOM establece lo siguiente:

El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes.

Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública [énfasis agregado].

3. De la norma descrita, debe señalarse que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha logrado consolidar jurisprudencia en torno a los elementos que otorgan certeza de la comisión de la infracción al artículo 63 de la LOM y permiten la aplicación de la sanción de vacancia a sus infractores, según lo dispone el numeral 9 del artículo 22 de la citada norma.

Así, en las Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013; Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, y Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, este colegiado electoral estableció que los elementos a acreditar para la procedencia de la causal de restricciones de contratación son los siguientes:
a. Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.
b. Se acredite la intervención, en calidad de adquirente o transferente, de:
i. El alcalde o regidor como personal natural.
ii. El alcalde o regidor por interpósita persona.
iii. Un tercero (persona natural o jurídica), con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio o un interés directo.

Interés propio: En caso de que la autoridad forme parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo.

Interés directo: En caso de que se acredite interés personal del alcalde o regidor cuestionado con el tercero;
para ello es necesario verificar si existe una evidente relación de cercanía, conforme se estableció en la Resolución Nº 755-2006-JNE, de fecha 5 de mayo de 2006, mediante la cual se vacó al alcalde al verificarse que el concejo municipal compró un terreno de propiedad de su madre.
c. Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera conjunta con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, que se han reseñado en el fundamento precedente, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

Análisis del caso concreto 5. Previo a la determinación de la configuración de la causal de vacancia por restricción a las contrataciones, este supremo órgano electoral advierte que una de las conclusiones a las cuales arribó el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho es que el hecho materia de análisis ya fue objeto de pronunciamiento en un proceso sancionador sobre neutralidad y que, por tal circunstancia, no puede ser ahora tomado como causal de vacancia.

Al respecto, es de precisar que el procedimiento de neutralidad tiene por finalidad prevenir que las autoridades políticas y públicas no interfieran favoreciendo o perjudicando a los candidatos en contienda electoral.

Por su parte, la causal de vacancia por restricciones de contratación tiene por finalidad prevenir que los bienes y servicios de las municipalidades sean usados con fines públicos y no privados, es decir, la protección del patrimonio de la municipalidad. En consecuencia, el hecho sub examine puede ser pasible de ser revisado como causal de vacancia por restricción a las contrataciones, dado que los hechos revisados en el proceso de neutralidad obedecen a un derecho diferente al que aquí se revisa.

6. Prosiguiendo, también se advierte que en la sesión de concejo se ha argumentado que quien solicita la vacancia debe presentar todos los medios probatorios que acrediten sus dichos, en aplicación del artículo 196 del Código Procesal Civil que establece que quien alega un hecho debe probarlo.

Al respecto, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia este supremo órgano electoral ha señalado que los procesos de vacancia o suspensión de las autoridades municipales o regionales tienen una naturaleza especial en la medida en que constan de una etapa administrativa y otra jurisdiccional, cuya regulación se encuentra en las leyes orgánicas (Resolución Nº 464-2009-JNE, del 7 de julio del 2009). En ese sentido, la etapa administrativa está a cargo de los concejos municipales o consejos regionales, y su actividad se rige por su respectiva ley orgánica y la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante,
LPAG).

En ese sentido, no es correcto afirmar que la actividad probatoria le corresponde sólo al afectado por la solicitud y el solicitante, puesto que estando en el marco de la LPAG, el concejo debe conducirse bajo los principios de impulso de oficio y verdad material, es decir, que para emitir un juicio de opinión debe de contar con los elementos objetivos necesarios para el esclarecimiento de los hechos para lo cual debe agenciarse de todos los documentos necesarios y adoptar todas las medidas probatorias autorizadas por ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o estos hayan acordado eximirse de ellas, todo ello para tener certeza objetiva en la emisión de su decisión.

7. En cuanto, a la causal de vacancia de restricciones de contratación conforme se ha señalado en los considerandos precedentes, se tiene que el primer presupuesto para su configuración es la existencia de un contrato, el cual la autoridad afectada niega su existencia y el solicitante de la vacancia argumenta que existe un contrato de transporte o de arrendamiento. Al respecto, este Supremo Tribunal ha establecido en la Resolución Nº 171-2009-JNE que más a allá de la nomenclatura o no que pueda poseer un contrato, debe primar para determinar su existencia el principio de supremacía de la realidad, esto es, que se entenderá que existe un contrato cuando haya un concierto de voluntades y existan de por medio 605367 NORMAS LEGALES
Martes 29 de noviembre de 2016
El Peruano / prestaciones que involucren el patrimonio municipal.

En ese sentido, revisados los actuados se advierte que es un hecho cierto que un bien municipal, en este caso un vehículo, fue utilizado para trasladar bienes de un tercero ajeno a la municipalidad, conforme se devela del acta de fiscalización, de fecha 3 de marzo de 2016, elaborada por el Fiscalizador Distrital de San Juan de Lurigancho del Jurado Electoral Especial de Lima Centro 2 (fojas 16 del Expediente Nº J-2016-00610-T01), circunstancias que independientemente de quién haya sido el funcionario que comprometió bienes de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho para trasladar propaganda electoral al partido político Alianza para el Progreso del Perú configura la existencia de un contrato.

8. Prosiguiendo, dado que se ha determinado la existencia de un contrato, corresponde ahora analizar si en el caso se evidencia la participación del alcalde, cuya vacancia se solicita, como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o directo. Puesto así los hechos se advierte que la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho es quien presta su patrimonio para el traslado de bienes (transferente) del partido político Alianza para el Progreso del Perú, quien es beneficiado con esta conducta (adquiriente).

En este extremo cabe determinar si el beneficio obtenido por la citada organización política se vincula al alcalde, de modo directo, por interpósita persona o un tercero con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio o directo. En consecuencia dadas las circunstancias que rodean el presente caso, este es pasible de ser subsumido en la figura de actuación por tercero a quien le vincula un interés propio o directo.

9. En ese sentido, en primer término se tiene que acreditar que la autoridad cuestionada forme parte de la persona jurídica beneficiada y ostente un interés personal con esta. Estando ello se tiene que el solicitante de la vacancia argumenta que dicha propaganda electoral pertenece a la organización política a la cual el alcalde pertenece, acreditándose, en consecuencia la vinculación e interés del alcalde quien desea obtener ventajas políticas. Al respecto, si bien se acredita la pertenencia a la organización política beneficiada, también es necesario acreditar el interés, en ese sentido, este supremo órgano electoral desea precisar que para determinar la existencia del interés propio o directo, es necesario contar con elementos objetivos idóneos que lleven a este pleno a la certeza del hecho, no siendo suficiente la existencia de conjeturas que lleven a la duda o probabilidad de su existencia.

Así para determinar la existencia del interés se tiene que presuntamente el alcalde habría autorizado el uso de la furgoneta de placa EGL-672 para el traslado de propaganda electoral de su partido político, respecto a esta presunta autorización se advierte que no se cuenta al momento con información objetiva que nos permita concluir que dicha autorización ocurrió. Por el contrario a la fecha sólo se cuenta con un pronunciamiento administrativo al respecto, esto es, la resolución Sub Gerencial Nº 139-2016-SGRH-GAF/MDSJL (folios 45 a 49), de fecha 29 de abril de 2016, mediante la cual se impone sanción de suspensión al servidor Carlos Alberto Cerna Hinostroza por falta disciplinaria relacionada al uso del vehículo de placa EGL-672 para el traslado de propaganda electoral del partido político Alianza para el Progreso del Perú, la cual se emitió en mérito al reconocimiento de los hechos realizados por el citado servidor mediante Informe Nº 001-CCH-2016, según precisa dicha resolución, además de ello se tiene también que se encuentra en proceso una investigación penal respecto al uso de este vehículo, en consecuencia no se tiene una fuente objetiva que haga concluir a este órgano jurisdiccional con completa certeza que el alcalde afectado haya tenido participación en la autorización de uso de este vehículo, desvirtuándose este indicio para acreditar el interés 10. Por otro lado, se tiene que el interés en el presente caso puede ser probado a través de la vinculación del beneficio obtenido por la citada organización política y el alcalde cuestionado, así analizados los hechos, se tiene que la propaganda electoral se encuentra relacionada con el candidato presidencial de aquel entonces o el citado partido político propiamente, no encontrando en consecuencia vinculación directa con el alcalde cuestionado, y si bien el alcalde pertenece a dicho partido, el beneficio sería difuso no directo o propio. No obstante ello, es necesario precisar que diferente circunstancia sería si la propaganda electoral llevara el nombre, símbolo o similar del alcalde.

11. Conforme a ello, no se verifica la configuración del segundo elemento constitutivo de la causal de vacancia de restricciones de contratación, y dado que los tres requisitos que configuran la causal son secuenciales, carece de objeto continuar con el análisis del tercer presupuesto. Siendo así, el alcalde Juan Valentín Navarro Jiménez no ha incurrido en la causal de vacancia que se le atribuye, por lo que, en este extremo, debe declararse infundado el recurso de apelación interpuesto y confirmar el acuerdo de concejo materia de impugnación.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Víctor Abraham Martínez de la Cruz y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 034-2016-MDSJL, de fecha 4 de julio de 2016, que declaró improcedente la vacancia de Juan Valentín Navarro Jiménez en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Lima, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General