Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N.º 030-2016-MPL, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 1224-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00857-A01 PUEBLO LIBRE - LIMA - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Tomás Aquino Valverde Mendieta en contra del Acuerdo de Concejo viernes, noviembre 25, 2016

Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N.º 030-2016-MPL, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 1224-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00857-A01
PUEBLO LIBRE - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Tomás Aquino Valverde Mendieta en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-MPL, del 13 de mayo de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de Jhonel Jorge Leguía Jamis, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley 605130 NORMAS LEGALES
Viernes 25 de noviembre de 2016 / El Peruano Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 22 de marzo de 2016 (fojas 5 a 11), Tomás Aquino Valverde Mendieta presentó ante la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre una solicitud de vacancia contra Jhonel Jorge Leguía Jamis, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), relativa a las restricciones de contratación.

El solicitante sostiene que la autoridad cuestionada incurrió en dicha causal por cuanto contrató los servicios de Yvonne Acosta Galli, gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, para que lo patrocine en el proceso penal que se le sigue ante la 21
Fiscalía Provincial Penal de Lima, por el delito contra la función jurisdiccional, falsa declaración en procedimiento administrativo y fraude procesal en agravio del Estado.

Así, refiere que en la diligencia del 11 de setiembre de 2015, llevada a cabo en la Oficina del Departamento Nº 6 de la DIVPIDDMP PNP, presentó como su abogada defensora a la gerente de Asesoría Jurídica, diligencia que se llevó a cabo dentro del horario de labores de dicha funcionaria en la entidad edil, con lo que se demuestra que el alcalde "ha usado los servicios del personal de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre para sus intereses personales".

En calidad de medios probatorios, el solicitante de la vacancia presentó los siguientes documentos:
a) Copia de la Resolución de Alcaldía Nº 387-2015-MPL-A, del 24 de agosto de 2015, en la que se ratifica a Yvonne Juana Acosta Galli en el cargo de gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, a partir de dicha fecha (fojas 31).
b) Copia de la Boleta de Pago Nº 1, planilla CAS
DIRECT, de Yvonne Juana Acosta Galli, correspondiente a setiembre de 2015 (fojas 31).
c) Copia de la manifestación policial de Jhonel Jorge Leguía Jamis, ante la Oficina del Departamento Nº 6 de la DIVPIDDMP PNP, del 11 de setiembre de 2015, en la que figura como su abogada defensora Yvonne Acosta Galli (fojas 13 a 19).

Descargo del alcalde Jhonel Jorge Leguía Jamis Con escrito del 29 de abril de 2016 (fojas 70 a 80), el burgomaestre formuló sus respectivos descargos, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) La abogada Yvonne Juana Acosta Galli no tenía el cargo de gerente de Asesoría Jurídica, según se aprecia de la Resolución de Alcaldía Nº 432-2015-MPL-A, del 31 de agosto de 2015, que acepta su renuncia a dicho cargo, por lo que en la diligencia del 11 de setiembre de 2015, no tenía vínculo alguno con la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre. Agrega, que mediante Resolución de Alcaldía Nº 459-2015-MPL-A, del 15 de setiembre de 2015, se designó a dicha abogada en el cargo de Asesor I de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre.
b) Señala, que en la fecha en que se llevó a cabo la diligencia policial, la abogada no necesitaba solicitar licencia puesto que no mantenía vínculo laboral o de servicios con la entidad edil.
c) Agrega, que mediante Memorando Múltiple Nº 001-2015-MPL/GPP, del 22 de junio de 2015, se establecieron "Orientaciones básicas de permanencia de funcionarios y asesores en la MPL", según la cual, en su inciso f, se señaló que: "Los asesores, pueden ejercer sus funciones profesionales privadas, siempre y cuando no se contrapongan o interfieran con los interés de la Municipalidad".
d) Sostiene, que existe un Contrato de Servicios Profesionales, suscrito el 30 de diciembre de 2014, entre Nino Alberto Leguía Drago, en representación de Jhonel Jorge Leguía Jamis (cliente), e Yvonne Juana Acosta Galli (abogada), cuyo objeto es el patrocinio del cliente ante la 17 Fiscalía Provincial Penal de Lima. Agrega, que respecto de dicho contrato se suscribieron tres adendas de fechas 16 de mayo y 1 de julio de 2015 y 18 de enero de 2016, para el patrocinio ante la 56, 21 y 40 Fiscalía Provincial Penal de Lima, respectivamente.
e) Los medios probatorios ofrecidos por el demandante han sido obtenidos de manera irregular, por lo que son pruebas írritas, razón por la cual el 31 de marzo de 2016
se presentó ante la 37 Fiscalía Provincial Penal de Lima una denuncia penal por sustracción de documentos, hurto agravado contra Tomás Aquino Valverde Mendieta y los que resulten responsables.

Dictamen de la Comisión Ordinaria de Desarrollo Económico, Administrativo y Legal La citada Comisión emitió el Dictamen Nº 013-2016-MPL-CPL/CODEAL, del 29 de abril de 2016 (fojas 127 a 132), con la opinión de que se declare improcedente el pedido de vacancia del alcalde, por cuanto considera que no existen elementos configurativos de la causal alegada.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Pueblo Libre En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 2, del 2 de mayo de 2016 (fojas 133 a 171), el Concejo Distrital de Pueblo Libre, por mayoría (cuatro votos a favor, cinco en contra y una abstención), declaró improcedente la solicitud de vacancia del alcalde de dicha entidad edil por la causal de restricciones de contratación, al no haberse alcanzado el porcentaje requerido por la LOM. Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-MPL, del 13 de mayo (fojas 172 a 180).

Recurso de apelación Posteriormente, el 3 de junio de 2016 (fojas 193 a 203), Tomás Aquino Valverde Mendieta interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-MPL, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) "El Acuerdo de Concejo Nº 041-2015-MPB, tiene motivación aparente, lo que le invalida, no es objetiva, imparcial y razonable, no valora los medios probatorios ofrecidos en la Solicitud de Vacancia. Parte de premisas carente[s] de objetividad e imparcialidad no consignadas en la solicitud de vacancia; sostiene que no h[e] precisado la Causal de Vacancia y por tanto no existiendo tipicidad no puede mencionarse concentración de voluntades entre los interesados para que a través de una acción de interpósita, realizar un acto contrario a ley".
b) Con relación al segundo hecho imputado, se indica que "el alcalde no habría cumplido con la responsabilidad que la ley le impone como máxima autoridad, de velar por el buen manejo del patrimonio municipal, situación que denota el interés directo de dicha autoridad en la celebración del contrato".
c) Respecto del tercer hecho imputado, se señala que "el alcalde no ha cumplido con la responsabilidad que la ley le impone como máxima autoridad, de velar por el buen manejo del patrimonio municipal, situación que denota el interés directo de dicha autoridad al no haber declarado la nulidad del contrato".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe resolver si el alcalde Jhonel Jorge Leguía Jamis incurrió en la causal de vacancia por restricciones de contratación, por haber dispuesto de los servicios de la gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, para que lo patrocine en un proceso penal de carácter particular.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM
1. Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral considerar que el artículo 22, inciso 9, 605131 NORMAS LEGALES
Viernes 25 de noviembre de 2016
El Peruano / concordante con el artículo 63, de la LOM tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. Así pues, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, este Supremo Tribunal Electoral estableció tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM: i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y iii) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

3. Asimismo, este órgano colegiado precisó que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

4. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, que se han reseñado en el fundamento precedente, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

5. En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia.

Análisis del caso concreto 6. El artículo 10, numeral 1, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), dispone que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución Política, a las leyes o a las normas reglamentarias.

7. Por su parte, el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que, en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aunque no hayan sido propuestas por los administrados o estos hayan acordado eximirse de ellas.

8. En este caso, conforme se advierte de los antecedentes de la presente resolución, se alega que la autoridad cuestionada habría dispuesto de los servicios de Yvonne Acosta Galli, gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, para que lo patrocine en un proceso penal de carácter particular.

9. Ahora bien, para adoptar una decisión fundada en derecho, el Concejo Distrital de Pueblo Libre debió tener a la vista, para su correspondiente evaluación, todos los elementos probatorios relativos a la contratación de Yvonne Juana Acosta Galli, que permita determinar si tenía vínculo laboral o contractual con la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, durante el periodo en el cual ejerció el patrocinio de la autoridad cuestionada en un proceso penal de carácter particular. Así, en aplicación de los principios de impulso de oficio y verdad material establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, debió incorporar al procedimiento de vacancia originales o copias certificadas de los siguientes medios probatorios:
i) Informe emitido por el órgano o funcionario responsable, en el que se dé cuenta de los antecedentes de la contratación de Yvonne Juana Acosta Galli.
ii) Las resoluciones de designación o Contratos Administrativos de Servicios suscritos entre la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre e Yvonne Juana Acosta Galli.
iii) Las boletas de pago emitida a nombre de Yvonne Juana Acosta Galli, en el ejercicio 2015.
iv) Informe emitido por el órgano o funcionario responsable, en el que se detallen las funciones desempeñadas por Yvonne Juana Acosta Galli.
v) El escrito de fecha 10 de setiembre de 2015, a través de la cual Yvonne Juana Acosta Galli solicitó licencia sin goce de haber del 10 al 14 de setiembre de 2015.
vi) Un informe emitido por el órgano o funcionario responsable, con relación al trámite que se dio a dicha solicitud de licencia sin goce de haber.
vii) Los antecedentes relacionados con la emisión del Memorando Múltiple Nº 001-2015-MPL/GPP, del 22 de junio de 2015, así como el detalle de los funcionarios y/o servidores que se encuentran bajo su ámbito de aplicación.

10. Cabe señalar que, una vez que se cuente con la información precisada en el considerando precedente, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado de la referida información a todos los integrantes del concejo municipal.

11. En vista de lo expuesto, en aplicación de lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que establece que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución Política del Perú, a las leyes o a las normas reglamentarias, este Supremo Tribunal Electoral concluye que se debe declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-MPL, del 13 de mayo de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de Jhonel Jorge Leguía Jamis, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, por la causal de restricciones a la contratación, en tanto que el concejo municipal debatió y decidió la solicitud de vacancia sin contar con los medios probatorios suficientes para dilucidar la controversia y fundamentar su decisión conforme a ley.

12. Por consiguiente, corresponde devolver los autos al referido concejo municipal, a efectos de que el citado órgano edil se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia, debiendo previamente a ello agotar todos los medios a su disposición para incorporar los medios probatorios indicados en el considerando 9 de la presente resolución, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Lima, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría del magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones, 605132 NORMAS LEGALES
Viernes 25 de noviembre de 2016 / El Peruano
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-MPL, del 13 de mayo de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de Jhonel Jorge Leguía Jamis, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos 9, 10 y 12 de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de valorar la conducta procesal de las partes al momento de resolver y de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Lima, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta del alcalde de la citada comuna y, de ser el caso, del resto de integrantes del mencionado concejo municipal, y proceda conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
Samaniego Monzón Secretario General Expediente Nº J-2016-00857-A01
PUEBLO LIBRE - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciséis
EL VOTO EN MINORÍA DEL MAGISTRADO JORGE
ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
RESPECTIVAMENTE, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación que T omás Aquino Valverde Mendieta interpuso en contra del Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-MPL, del 13 de mayo de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de Jhonel Jorge Leguía Jamis, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, emito el presente voto, con base en las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS
1. En cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratación, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artículo 63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores.

2. Con esta posición, este colegiado busca evitar que, al recaer sobre una misma persona la responsabilidad de procurar el interés municipal y, al mismo tiempo, el interés particular en la contratación sobre bienes municipales, se corra el riesgo de que prime el segundo de los mencionados.

3. En este sentido, este colegiado, a efectos de determinar si una autoridad de elección popular ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la subsecuente declaración de vacancia, estableció, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen de tres pasos para la valoración de aquellos actos imputados como contrarios al artículo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia, señala que la determinación de la comisión de la causal de restricciones de contratación, requiere la verificación, tripartita y secuencial, de tres elementos: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal, b) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo.

5. En el mismo sentido, de los considerandos 18 a 20 de la Resolución Nº 171-2009-JNE, se advierte qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM:
¿Qué clases de contratos se encuentran prohibidosfi 18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fianza, etc.

Sin embargo, no es esta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra).

19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractualfiParece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad para infl uenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores.

20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar:
- Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico.
- Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes [énfasis agregado].

6. De lo expuesto se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la 605133 NORMAS LEGALES
Viernes 25 de noviembre de 2016
El Peruano / contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo.

7. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contratos hace la ley.

8. Aunado a ello, debe tenerse presente la distinta naturaleza de los contratos en cuestión, puesto que, como bien señala el profesor Francisco Gómez Valdez, "El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental" (El Contrato de Trabajo, parte general, tomo I, p. 109).

En contraposición a ello, por ejemplo, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", de lo que se determina que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios, y en tal medida, el principal elemento diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato civil o mercantil es la subordinación del trabajador a su empleador.

9. Esta distinción, que ha sido expuesta en pronunciamientos, tales como las Resoluciones Nº 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014 y Nº 495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013, radica, en tal medida, en la excepción expresa contenida en el artículo 63 de la LOM, el cual exige, para la dilucidación del primer elemento del análisis secuencial de la causal de restricciones de contratación, la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa que verse sobre bienes o servicios municipales, con excepción del contrato de trabajo.

10. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución Nº 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, que a continuación citamos:

El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.

11. Es así que, en el caso concreto, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, de las resoluciones de alcaldía que obran de fojas 82 y 83, se verifica que Yvonne Juana Acosta Galli fue designada gerente de Asesoría Jurídica desde el 1 de enero de 2015, cargo que desempeñó hasta el 31 de agosto; asimismo, a partir del 4 de setiembre de 2015
ejerce el cargo de Asesor I de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, bajo el régimen laboral de Contrato Administrativo de Servicios.

12. De ahí que, al haberse demostrado la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y la referida profesional, dicho contrato se encuentra exceptuado de control bajo la causal de declaratoria de vacancia, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuración de su primer elemento de análisis, y teniendo en cuenta que para que se declare la vacancia de una autoridad en virtud de la presente causal, se requiere la concurrencia secuencial de los tres elementos arriba mencionados, carece de objeto continuar con el análisis de los demás requisitos que la configuran y, por consiguiente, la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre no configura la causal de vacancia referida.

13. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que la configuran, menos aun tratándose de una excepción contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados de su análisis y que son materia de evaluación en la causal de vacancia por nepotismo, por lo cual, quien suscribe viene realizando la distinción efectuada en el presente fundamento de voto desde el 9 de diciembre de 2015, conforme al fundamento de voto desarrollado en similar sentido en la Resolución
Nº 349-2015-JNE.

14. Asimismo, aun cuando corresponde denegar el pedido de vacancia en cuestión, ello no supone en modo alguno la aprobación o aceptación de la actuación de la autoridad en la contratación laboral en cuestión, por lo que resulta necesario que se esclarezcan las presuntas irregularidades incurridas en la contratación de Yvonne Juana Acosta Galli y los servicios que la referida trabajadora habría brindado a la municipalidad, en la medida en que, de las resoluciones de alcaldía obrantes en autos, se aprecia que, durante nueve meses del año 2015, dicha contratación fue objeto de ratificación, renuncia, y nueva contratación bajo cargo distinto, siendo que esta última contratación fue efectuada en fecha próxima a la de la diligencia judicial en la que la autoridad contó con los servicios profesionales de la trabajadora como su abogada defensora, documentos cuya legitimidad no ha sido cuestionada por parte de la autoridad, salvo respecto a su obtención no autorizada, por lo cual ha interpuesto denuncia contra el solicitante de la vacancia por sustracción de tales documentos del acervo documentario de la municipalidad. Por consiguiente, corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a efectos de que, conforme a sus competencias, evalúe el cumplimiento de la normativa en la contratación de Yvonne Juana Acosta Galli, y, de ser el caso, determine las responsabilidades de diversa índole que competerían a los involucrados.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI
VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por T omás Aquino Valverde Mendieta, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 030-2016-MPL, del 13 de mayo de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de Jhonel Jorge Leguía Jamis, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pueblo Libre, provincia y departamento de Lima, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y se REMITA copia de los actuados del presente expediente a la Contraloría General de la República, a efectos de que proceda de acuerdo con sus atribuciones.

SS.

RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General