Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente la vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, departamento de Loreto RESOLUCIÓN Nº 1246-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00792-A01 LORETO-LORETO RECURSO DE APELACIÓN Lima, dos de noviembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel Huaya Mozombite en contra del Acuerdo de Concejo Nº 020-SE-MPL, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró improcedente la vacancia de Manuel domingo, noviembre 20, 2016

Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente la vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, departamento de Loreto
RESOLUCIÓN Nº 1246-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00792-A01
LORETO-LORETO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dos de noviembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel Huaya Mozombite en contra del Acuerdo de Concejo Nº 020-SE-MPL, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró improcedente la vacancia de Manuel Cárdenas Soria en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, departamento de Loreto, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia Con fecha 13 de mayo de 2016, Manuel Huaya Mozombite solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Manuel Cárdenas Soria en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), concordante con el artículo 63 de dicho cuerpo normativo (fojas 4 a 29). Entre sus argumentos ha señalado los siguientes hechos:
a. El alcalde designó a Agner Alfredo Oliveira Ahuanari como Jefe de Logística y, posteriormente, como Jefe de Recursos Humanos de la citada municipalidad, sin tomar en consideración que dicha persona no cuenta con el perfil exigido para ambos cargos, según el Manual de Organización y Funciones, en adelante, MOF, toda vez que Agner Alfredo Oliveira Ahuanari solo cuenta con estudios concluidos en la especialidad de enfermería técnica, profesión que no se relaciona de ninguna forma con el perfil exigido para dichos cargos.

En ese ámbito señala que dichas designaciones se deben a que Agner Alfredo Oliveira Ahuanari y Manuel Cárdenas Soria, alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, son militantes del partido político Movimiento Integración Loretana.

Asimismo, precisa que en dicha contratación se evidencia el confl icto de intereses en cuanto a que Agner Alfredo Oliveira Ahuanari cuando fue jefe de logística contrató como proveedor del citado municipio a su hijo Agner Marx Oliveira Manuyama, para acreditar dichas 604749 NORMAS LEGALES
Domingo 20 de noviembre de 2016
El Peruano / aseveraciones adjuntó el MOF de la citada municipalidad, reporte de funcionarios y servidores de la municipalidad, la resolución de alcaldía mediante la cual se efectúa la designación, el curriculum vitae de Agner Alfredo Oliveira Ahuanari, reporte de Registro de Organizaciones Políticas, en adelante, ROP.
b. Otra designación irregular que realizó el alcalde es la contratación de Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani como jefe de tesorería y, posteriormente, como gerente de administración y finanzas, sin tomar en consideración que dicha persona no cuenta con el perfil exigido para ambos cargos, según el MOF, toda vez que la citada persona solo cuenta con el grado académico de bachiller en administración, en consecuencia, no podría asumir dichos cargos, ya que estos requieren título profesional en economía, administración, contabilidad y capacitación a nivel de pos grado en gestión pública.

En ese sentido, señala que dicha designación obedece a que Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani es cuñado del hijo del alcalde, y que además sus intereses se encontrarían en que el citado en el ejercicio de su cargo de gerente de administración y tesorería habría autorizado el desembolso de S/ 5 000.00 (cinco mil con 00/100 soles) a favor de la Academia "Hércules Fútbol Club" de la ciudad de Nauta para que participe en la ciudad de Lima de la Copa Amistad organizada por la Academia de Fútbol de Cantolao, academia a la cual el nieto del alcalde pertenecía y fue beneficiado con este viaje.

Para acreditar dichas aseveraciones adjuntó el MOF de la citada municipalidad, reporte de funcionarios y servidores de la municipalidad, la resolución de alcaldía mediante la cual se efectúa la designación, partidas de nacimiento, reporte de página web donde se publica la entrega de dinero realizada a la academia de fútbol, entre otros.
c. Asimismo, señala que el alcalde y Gerente Municipal habrían recibido un reembolso injustificado de viáticos por el monto de S/ 5 876.28 (cinco mil ochocientos setenta y seis con 28/100 soles), toda vez que dicho reembolso se habría realizado sin respetar la Resolución Directoral Nº 001-2011-EF/77.15 y la Directiva de Tesorería Nº 001-2007-EF77.15, que establecen que los reembolsos de viáticos sólo se dan en situaciones contingentes debidamente justificadas, circunstancia que no se ha fundamentado en el reembolso realizado, además, que advierte que de forma irregular se habría estado realizando duplicidad en el pago de pasajes, es decir, un pasaje era cobrado dos veces. Para acreditar estas aseveraciones adjunta reporte de transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas y expediente de pago del reembolso.
d. Pone a conocimiento, también, que el alcalde habría realizado una contratación irregular de servicio de transporte fluvial para distribución de alimentos de la Unidad de Programa de Alimentación y Nutrición de la municipalidad, en el marco del programa social de complementación alimentaria, señalando que el 17 de febrero de 2016 salió la certificación presupuestaria y la orden de servicio para el contrato del transporte fluvial citado. En consecuencia, a partir de esa fecha iniciaba el servicio, no obstante ello, advierte que el proveedor de dicho servicio habría solicitado el pago por sus servicios por el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2016 al 23 de febrero de 2016, es decir.
el servicio se inició antes de realizar la contratación oficial, lo que evidencia que la contratación estaba dirigida, evidenciando además que el servicio se habría dado por un periodo menor al establecido en el contrato y que pese a ello se le pagó la integridad de lo establecido en el citado contrato, circunstancias que evidencian irregularidades que habría realizado el alcalde a través de sus servidores, acreditando sus aseveraciones con el expediente de contratación del citado servicio.

Traslado realizado por este órgano Mediante Auto Nº 1, de fecha 18 de mayo de 2016, este órgano electoral resolvió trasladar al Concejo Provincial de Loreto la solicitud de vacancia presentada contra el alcalde de la citada comuna a fin de que se realicen los procedimientos correspondientes bajo los apremios de ley.

Descargos de la autoridad cuestionada Con escrito del 17 de agosto de 2016, el alcalde Manuel Cárdenas Soria formuló sus descargos en los siguientes términos (fojas 62 a 192):
a. Que respecto a la contratación de Agner Alfredo Oliveira Ahuanari, señala que la causal contemplada en el artículo 63 de la LOM, no es aplicable a las relaciones contractuales laborales, no obstante ello también señala que no se ha acreditado el vínculo personal que ostentaría con Agner Alfredo Oliveira Ahuanari, tampoco se ha acreditado qué beneficio habría recibido por dicha contratación, ni los intereses directo o propio que exige la causal, y finalmente, indica que la contratación de dicha persona la realizaron la gerencia municipal y la gerencia de administración y finanzas a quienes delegó dichas facultades, por lo que se debe desestimar ese extremo.
b. Que respecto a la contratación de Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani, señala que la causal contemplada en el artículo 63 de la LOM no es aplicable a las relaciones contractuales laborales, no obstante ello, también señala que no se ha acreditado el vínculo personal que ostentaría con dicho funcionario, tampoco se ha acreditado qué beneficio habría recibido por dicha contratación, ni los intereses directo o propio que exige la causal, así además señala que dicho funcionario no puede ser cuñado de su hijo, puesto que este tiene el estado civil soltero. En consecuencia, no existe vínculo jurídico válido que acredite dicha aseveración, así además precisa que el desembolso realizado a la Academia Hércules Fútbol Club fue para apoyar a un conglomerado de menores siendo una mera coincidencia que su nieto se encuentre dentro de ese grupo, por lo que también se debe desestimar ese extremo.
c. Respecto a la asignación de viáticos indebida argumentada, señala que la asignación de viáticos no configura ningún tipo de contrato, en consecuencia, no se configura la causal contemplada en el artículo 63 de la LOM, que exige la existencia de un contrato, no obstante ello señala que quien intervino y realizó los reembolsos de viáticos fue Jassy Anthony Bardales Torres y que como alcalde no tuvo ninguna intervención en ello, por lo que también se debe desestimar ese extremo.
d. Finalmente, respecto a la contratación de Carlos Wilfredo Pacaya Asipali para que brinde el servicio de transporte fl uvial, señala que no tuvo ninguna intervención en dicha contratación, que respecto a dichas contrataciones ha delegado dichas facultades al Gerente Municipal y al Gerente de Administración y Finanzas, quienes habrían tomado la decisión de dicho contrato. En ese sentido, también arguye que no existe ningún tipo de vinculación entre Carlos Wilfredo Pacaya Asipali y su persona, que tampoco se ha evidenciado de manera clara e indubitable que haya tenido algún tipo de interés en dicha contratación, por lo que también se debe desestimar ese extremo.

Posición del Concejo Provincial de Loreto En sesión extraordinaria de concejo de fecha 17 de agosto de 2016, el Concejo Provincial de Loreto resolvió, en votación por cada caso, por mayoría desestimar la solicitud de vacancia presentada, fundamentando cada uno de los asistentes su posición. Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 020-SE-MPL, del 17 de agosto de 2016 (fojas 60), el que fue notificado válidamente al apelante, el 26 de agosto de 2016, mediante Carta Nº 051-2016-OSGA-MPL-N (fojas 43).

Respecto al recurso de apelación Con fecha 12 de setiembre de 2016, dentro del plazo legal, Manuel Huaya Mozombite interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 020-SE-MPL, del 17 de agosto de 2016, sobre la base de los mismos argumentos que sustentaron su 604750 NORMAS LEGALES
Domingo 20 de noviembre de 2016 / El Peruano pedido de vacancia, a los que agregó los siguientes (fojas 4 a 40):
a. Respecto a la contratación de Agner Alfredo Oliveira Ahuanari, añade que la vinculación de este con el alcalde, no sólo es por el partido político, sino también por una larga amistad pública que los une. Asimismo, precisa que el contrato laboral realizado sí puede ser enmarcado en la causal contemplada en el artículo 63 de la LOM, ya que el contrato de dicho funcionario acarreó un gasto económico de la municipalidad, en consecuencia, al haberse comprometido bienes municipales se cumple las exigencias de la causal invocada.
b. Respecto a la contratación de Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani, señala que no es factible desestimar su vinculación con el alcalde, solo porque su hijo no está casado con la hermana del citado funcionario, sin embargo, existe una relación de convivencia, de la cual incluso tiene un hijo de por medio. Circunstancia suficiente para acreditar la vinculación entre el funcionario y el acalde. Así, las exigencias jurídicas de vínculos legalmente establecidos se dan en el marco de la causal de nepotismo no en el análisis de la causal contemplada en el artículo 63 de la LOM.

Asimismo, se debe tener en consideración que la donación realizada a la academia de futbol del nieto del alcalde se realizó sin autorización del concejo provincial.
c. Respecto al reembolso irregular de viáticos, señala que los contratos que exige la causal invocada se han configura en el contrato de compraventa de pasajes, de hospedaje, etc., los cuales han sido cobrados de forma doble por el mismo servicio, por lo cual sí se cumple con la existencia de un contrato en el presente caso.
d. Respecto a la contratación irregular del servicio de transporte fl uvial, señala que existe un informe de control interno de la Municipalidad Provincial de Loreto, que comunica las irregularidades que se cometieron en dicha contratación, las cual el alcalde no presentó al concejo, ya que en dicho informe se señalan responsabilidades que llegan hasta el alcalde, por lo que queda probada la vinculación del alcalde en el contrato irregular respecto del citado servicio.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe resolver si los hechos imputados al alcalde Manuel Cárdenas Soria se subsumen dentro de la causal de vacancia por restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Cuestión Previa 1. Revisado el recurso de apelación y oído el informe oral del solicitante de la vacancia, este órgano jurisdiccional advierte, que se ha cambiado el sentido del argumento de que el alcalde cuestionado habría designado a Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani como gerente de administración y finanzas de la Municipalidad Provincial de Loreto para que este a su vez autorizara un desembolso de dinero a favor de la academia de futbol del nieto del alcalde, pretendiendo ahora en segunda instancia dar autonomía a este desembolso de dinero, cuestionándolo como un contrato autónomo sujeto a evaluación bajo la causal de restricción de las contrataciones.

2. Al respecto, se debe precisar que todo proceso se rige por el principio de congruencia procesal, esto es congruencia entre lo pedido y lo resuelto, principio que se enerva en segunda instancia, ya que el órgano revisor no puede resolver circunstancias no argumentadas en primera instancia.

3. En ese sentido, se advierte que en primera instancia el desembolso del dinero a la Academia "Hércules Fútbol Club" de la ciudad de Nauta para que participe en la ciudad de Lima de la Copa Amistad organizada por la Academia de Fútbol de Cantolao, se argumentó como indicio del interés del alcalde en la contratación de Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani, en consecuencia la valoración del citado desembolso se realizará en el marco de dicha argumentación.

4. No obstante ello, se deja a salvo el derecho del solicitante de la vacancia que de considerar que el citado desembolso constituye un contrato autónomo sujeto a evaluación bajo la causal de restricción de las contrataciones, argumente dicha circunstancia en su oportunidad.

Sobre la causal de vacancia por restricciones de contratación 5. En el presente caso, corresponde analizar la configuración de la causal de vacancia del artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordante con el artículo 63 de dicho cuerpo normativo, esto es, la causal de restricciones de contratación.

6. Precisamente, el artículo 63 de la LOM establece lo siguiente:

El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes.

Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública [énfasis agregado].

7. De la norma descrita, debe señalarse que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha logrado consolidar jurisprudencia en torno a los elementos que otorgan certeza de la comisión de la infracción al artículo 63 de la LOM y permiten la aplicación de la sanción de vacancia a sus infractores, según lo dispone el numeral 9 del artículo 22 de la citada norma.

Así, en las Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013; Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, y Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, este colegiado electoral estableció que los elementos a acreditar para la procedencia de la causal de restricciones de contratación son los siguientes:
a. Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.
b. Se acredite la intervención, en calidad de adquirente o transferente, de:
i. El alcalde o regidor como personal natural.
ii. El alcalde o regidor por interpósita persona.
iii. Un tercero (persona natural o jurídica), con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio o un interés directo.

Interés propio: En caso de que la autoridad forme parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo.

Interés directo: En caso de que se acredite interés personal del alcalde o regidor cuestionado con el tercero;
para ello es necesario verificar si existe una evidente relación de cercanía, conforme se estableció en la Resolución Nº 755-2006-JNE, de fecha 5 de mayo de 2006, mediante la cual se vacó al alcalde al verificarse que el concejo municipal compró un terreno de propiedad de su madre.
c. Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

8. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera conjunta con los tres requisitos señalados no 604751 NORMAS LEGALES
Domingo 20 de noviembre de 2016
El Peruano / merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, que se han reseñado en el fundamento precedente, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

9. Ahora dadas las circunstancias que se presentan en este caso, es necesario precisar que respecto a la valoración de los contratos, que involucra la causal de restricción de las contrataciones, se debe tener en cuenta que a través de la Resolución Nº 0349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en mayoría, estableció que cuando se solicita la vacancia de una autoridad edil (alcalde o regidor) por la causal de restricciones de contratación, debido a la celebración de un contrato de trabajo o por el vínculo contractual (laboral) de la municipalidad con un tercero, que tenga la condición de empleado, servidor o funcionario público de la comuna, no resulta de aplicación la excepción prevista en el artículo 63 de la LOM, por cuanto, con el pedido de vacancia lo que se está cuestionando no es que este tercero haya incurrido en un acto de contratación prohibido, sino que fue el alcalde o regidor, a través de este tercero (empleado servidor o funcionario público de la comuna), quien inobservó la norma de restricciones de contratación, máxime cuando, tal como se ha precisado en los considerandos precedentes la intervención de una autoridad edil en una contratación prohibida se puede dar de forma directa, o a través de una interpósita persona o tercero.

10. Así, en dicha resolución siguiendo el criterio asumido en Resoluciones tales como la Nº 19-2015-JNE, del 22 de enero de 2015, Nº 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de 2014, Nº 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2013, entre otras, se determinó que debe admitirse la posibilidad de que a través de la celebración de un contrato de trabajo o de la relación contractual (laboral) entre la municipalidad y un tercero, sea este empleado, servidor o funcionario público de la entidad edil, puede darse la posibilidad de que una autoridad edil incurra en la causal de vacancia de restricciones de contratación, siempre y cuando además, claro está, se verifiquen los otros dos elementos del respectivo examen.

11. En esa medida, de acuerdo con el esquema propuesto en los considerandos precedentes, se debe establecer si concurren los tres elementos que configuran la causal de vacancia por infracción de las restricciones en la contratación en los hechos argumentados por el solicitante de la vacancia.

ANÁLISIS DE LA CONTRATACIÓN DE AGNER
ALFREDO OLIVEIRA AHUANARI COMO JEFE DE
LOGÍSTICA Y JEFE DE RECURSOS HUMANOS
Existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien o servicio municipal 12. En el presente caso, con la Resolución de Alcaldía Nº 018-2015-A-MPL-N, del 2 de enero de 2015, (fojas 210), se acredita que, el 1 de enero de 2015, el alcalde designó a Agner Alfredo Oliveira Ahuanari en el cargo de confianza de Jefe de Logística, y que, actualmente, según reporte web del directorio institucional ocupa el cargo de Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (fojas 212).

En consecuencia, está acreditado el primer elemento, esto es, la existencia de un vínculo contractual de naturaleza laboral entre la entidad edil representada por el alcalde y el referido ciudadano, por consiguiente, corresponde pasar al análisis del siguiente elemento.

Intervención de la autoridad cuestionada, como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o un interés directo 13. Sobre el particular, se alega que la autoridad cuestionada designó a Agner Alfredo Oliveira Ahuanari por ser su amigo y militante del mismo partido del alcalde, y pese a que no reunía los requisitos exigidos en el MOF de la entidad edil fue nombrado en el cargo de confianza de Jefe de Logística y Jefe de la Unidad de Recursos Humanos.

Respecto a este extremo, el alcalde en sus descargos presentados señala en el fundamento 18 de su escrito que la contratación de dicha persona obedeció a que goza de vasta experiencia laboral en ambos rubros, y que cuenta con capacitación especializada en dirección y gerencia de logística y personal.

Sin embargo, de la revisión del MOF de la citada municipalidad (folios 213 al 226), el requisito mínimo para ostentar el cargo de jefe de logística es gozar de un título profesional de contador, economista, licenciado en administración o técnico contable o grado académico relacionado con las funciones del cargo. Del mismo modo, para el cargo de jefe de gestión de recursos humanos, se requiere título profesional de contador, economista, licenciado en administración o técnico contable o grado académico relacionado, y verificado el currículo de Agner Alfredo Oliveira Ahuanari, se advierte que este no ostenta ninguno de los grados académicos exigidos para tales puestos, no siendo posible sustituir dichos grados con capacitaciones. En consecuencia, se tiene acreditado que el citado funcionario no cumple el perfil que establece el MOF para ninguno de los cargos a los que fue designado.

14. Sin embargo, es necesario indicar que las irregularidades en los procedimientos de contrataciones no configuran per se la causal de restricciones a la contratación. Así, debe de verificarse claramente la concurrencia del segundo elemento de la evaluación tripartita, esto es, si estos hechos por sí solos evidencian una razón objetiva para considerar que el burgomaestre provincial tiene algún interés personal respecto del gerente, como puede ser el caso de una relación de crédito o deuda entre ambos, que podría constituirse como prueba idónea que demuestre el necesario interés directo o propio.

Al respecto de la consulta realizada en el ROP, se verifica que Agner Alfredo Oliveira Ahuanari pertenece a la organización política Movimiento Integración Loretana, desde el 31 de marzo de 2014, y si bien se tiene que el alcalde fue electo por la misma organización política, dicha circunstancia por sí sola no demuestra, en forma categórica, que la autoridad edil haya tenido un interés personal en la designación, o que a raíz de pertenecer a la misma organización política se tenga un crédito o deuda por el apoyo político que le haya brindado el citado funcionario.

15. Por consiguiente, en la medida en que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la concurrencia del segundo elemento que configura la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, carece de objeto realizar el análisis del tercero;
en consecuencia, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo que desestimó la solicitud de vacancia respecto de este extremo.

16. No obstante, el que este Supremo Tribunal Electoral considere que la autoridad cuestionada no ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación, en tanto no han concurrido los tres elementos de análisis, no supone en modo alguno la convalidación de la designación cuestionada. Así pues, atendiendo a que se ha acreditado que hubo una designación indebida de un ciudadano en cargos para los cuales no reunía el perfil mínimo establecido en el MOF de la entidad edil, y que también se ha señalado que el citado funcionario cuando ejercía el cargo de gerente de logística ha realizado contrataciones irregulares corresponde remitir copia de los actuados al Ministerio Público, para que conforme a sus atribuciones realice las investigaciones correspondientes.

ANÁLISIS DE LA CONTRATACIÓN DE NÉSTOR
MARTÍN JESÚS REÁTEGUI TAMANI COMO JEFE DE
TESORERÍA Y GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y
FINANZAS
Existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien o servicio municipal 604752 NORMAS LEGALES
Domingo 20 de noviembre de 2016 / El Peruano 17. En el presente caso, con la Resolución de Alcaldía Nº 049-2015-A-MPL-N, del 6 de enero de 2015, (fojas 250), se acredita que el alcalde designó a Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani en el cargo de confianza de Jefe de Tesorería, y que actualmente según reporte web del directorio institucional, ocupa el cargo de Gerente de Administración y Finanzas (fojas 251).

En consecuencia, está acreditado el primer elemento, esto es, la existencia de un vínculo contractual de naturaleza laboral entre la entidad edil representada por el alcalde y el referido ciudadano, por consiguiente, corresponde pasar al análisis del siguiente elemento.

Intervención de la autoridad cuestionada, como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o un interés directo 18. Sobre el particular, se alega que la autoridad cuestionada designó a Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani por ser cuñado de su hijo, y pese a que no reunía los requisitos exigidos en el MOF de la entidad edil fue nombrado en el cargo de confianza de Jefe de Tesorería y Gerente de Administración y Finanzas.

Revisado el MOF de la citada municipalidad (folios 213
al 226), el requisito mínimo para ostentar el cargo de Jefe de Tesorería es gozar de un título profesional de contador, economista, licenciado en administración o técnico o grado académico en profesiones relacionadas con las funciones del cargo. Del mismo modo, para el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, se requiere título profesional de contador, economista, licenciado en administración o grado académico de bachiller en profesiones relacionadas con las funciones del cargo.

Al respecto, el alcalde cuestionado señala que la contratación Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani obedeció a que este cuenta con amplia experiencia y que cuenta con el grado académico de bachiller en administración.

Estando a ello, se verifica que Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani sólo cuenta con el grado académico de bachiller en administración, advirtiendo, en consecuencia que habría sido designado al cargo de Jefe de Tesorería sin ostentar el grado académico exigido para el puesto.

19. Sin embargo, como se ha señalado en el análisis de la contratación de Agner Alfredo Oliveira Ahuanari, las irregularidades en los procedimientos de contrataciones no configuran per se la causal de restricciones a la contratación, debe verificarse claramente la concurrencia del segundo elemento de la evaluación tripartita, esto es, si estos hechos por sí solos evidencian una razón objetiva para considerar que el burgomaestre provincial tiene algún interés personal respecto del funcionario que designa, como podría ser una relación de crédito o deuda entre ambos, que podría constituirse como prueba idónea que demuestre el necesario interés directo.

En este extremo, es necesario señalar que el interés propio o directo, se encuentra vinculado a nivel probatorio, en el hecho de acreditar que el contrato genera para la autoridad un rédito. En ese sentido, no bastará establecer en el presente caso la vinculación o cercanía, si no se deberá acreditar que este contrato le ha generado un beneficio directo o propio a la autoridad, circunstancia que no se advierte en el presente caso.

Ahora, se ha señalado que el citado funcionario y el alcalde sin autorización del concejo municipal realizaron una entrega de dinero a la Academia "Hércules Fútbol Club" de la ciudad de Nauta para que participe en la ciudad de Lima de la Copa Amistad organizada por la Academia de Fútbol de Cantolao, beneficiando al nieto del alcalde que era miembro de dicha academia. Al respecto, dicha donación de dinero no es posible considerarla como elemento que acredite el interés del alcalde en la contratación de Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani, ya que por sí mismo dicho hecho constituye otro contrato, posible de ser analizado bajo la causal de restricciones a las contrataciones, conforme se ha señalado en la cuestión previa.

20. Por consiguiente, en la medida en que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la concurrencia del segundo elemento que configura la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, carece de objeto realizar el análisis del tercero; correspondiendo declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo que desestimó la solicitud de vacancia respecto de este extremo.

21. No obstante, el que este Supremo Tribunal Electoral considere que la autoridad cuestionada no ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación, en tanto no han concurrido los tres elementos de análisis, no supone en modo alguno la convalidación de la designación cuestionada en el cargo de Jefe de Tesorería.

Así pues, atendiendo a que se ha acreditado que hubo una designación indebida de un ciudadano en el cargo para el cual no reunía el perfil mínimo establecido en el MOF de la entidad edil, y que además dentro de dicho cargo habría realizado acciones administrativas presuntamente irregulares, corresponde remitir copia de los actuados al Ministerio Público, para que conforme a sus atribuciones realicen las investigaciones correspondientes.

ANÁLISIS DEL PRESUNTO REEMBOLSO
INDEBIDO DE VIÁTICOS
Existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien o servicio municipal 22. En cuanto, a la causal de vacancia de restricciones de contratación conforme se ha señalado en los considerandos precedentes, se tiene que el primer presupuesto para su configuración es la existencia de un contrato, el cual este Supremo Tribunal ha establecido en la Resolución Nº 171-2009-JNE que más a allá de la nomenclatura o no que pueda poseer un contrato, debe primar para determinar su existencia el principio de supremacía de la realidad, esto es, que se entenderá que existe un contrato cuando haya un concierto de voluntades y existan de por medio prestaciones que involucren el patrimonio municipal.

En ese sentido, es necesario señalar que los viáticos no tienen una naturaleza contractual, ya que son actos de disposición interna de contenido patrimonial que realiza la Administración Pública con la finalidad de facilitar el cumplimiento de determinados actos de función o de servicio, en consecuencia la posible distorsión de su uso no es posible de ser subsumida en la causal de restricción de las contrataciones.

23. En consecuencia, en la medida en que no existe en dicho hecho la mediación de un contrato, no se cumple el primer elemento que configura la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, por lo que carece de objeto realizar el análisis del segundo y tercer elemento; correspondiendo declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo que desestimó la solicitud de vacancia respecto de este extremo.

24. No obstante, el que este Supremo Tribunal Electoral considere que dicho hecho debe ser analizado y evaluado por la Contraloría General de la República, a efectos de que este organismo constitucional autónomo y ente rector del Sistema Nacional de Control proceda conforme a sus competencias, en atención a lo dispuesto en el artículo 199 de la Constitución Política del Perú.

ANÁLISIS DE LA PRESUNTA CONTRATACIÓN
IRREGULAR DEL SERVICIO DE TRANSPORTE
FLUVIAL
Existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien o servicio municipal 25. En el presente caso, se tiene que la Municipalidad Provincial de Loreto contrató los servicios de transporte fl uvial para la distribución de insumos alimenticios del programa de complementación alimentaria por el monto total de S/. 22 000.00 (veintidós mil con 00/100 soles), conforme se acredita de la Orden de Servicio Nº 00194, de fecha 17 de febrero de 2016 (folio 291), el Oficio Nº 034-2016-UPAN-GDEYS-MPL-N, de fecha 28 de marzo de 2016, mediante el cual el jefe de la Unidad de Programa de Alimentación y Nutrición solicita el trámite respectivo 604753 NORMAS LEGALES
Domingo 20 de noviembre de 2016
El Peruano / para la cancelación de la factura emita por el servicio de transporte fl uvial realizado por Transporte Fluvial "ANIKA" de Carlos Wilfredo Pacaya Asipali (folios 293 a 301).

En consecuencia, está acreditado el primer elemento, esto es, la existencia de un vínculo contractual entre la Municipalidad Provincial de Loreto y Transporte Fluvial "ANIKA" de Carlos Wilfredo Pacaya Asipali, por consiguiente, corresponde pasar al análisis del siguiente elemento.

Intervención de la autoridad cuestionada, como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o un interés directo 26. Conforme se tiene dicho, existe un contrato entre la Municipalidad Provincial de Loreto, quien actúa en calidad de adquiriente y Transporte Fluvial "ANIKA" de Carlos Wilfredo Pacaya Asipali, que actúa como transferente. En ese sentido, para el cumplimiento de este segundo elemento de la causal sub exámine, se necesita establecer que la autoridad cuestionada ha intervenido como transferente en el presente contrato a través de persona natural, por interpósita persona o de un tercero mediando un interés propio o un interés directo.

27. En ese sentido, para su corroboración se necesitan elementos de convicción que establezcan una relación entre Transporte Fluvial "ANIKA" de Carlos Wilfredo Pacaya Asipali y el alcalde cuestionado, esto podría ser, por ejemplo que la citada autoridad forme parte de Transporte Fluvial "ANIKA" en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo, o se acredite un interés del alcalde con Transporte Fluvial "ANIKA" de Carlos Wilfredo Pacaya Asipali.

28. Estando a ello, de los actuados no se advierte que se haya argumentado al respecto, solo se han señalado las irregularidades en el procedimiento de contratación, las cuales incluso ya han sido advertidas por el órgano de control interno conforme informa el apelante, sin embargo, no se ha señalado la vinculación o interés del alcalde en este contrato.

29. Por consiguiente, en la medida en que no existen elementos de convicción que acrediten la concurrencia del segundo elemento que configura la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, carece de objeto realizar el análisis del tercero; correspondiendo declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo que desestimó la solicitud de vacancia respecto de este extremo.

30. No obstante, el que este Supremo Tribunal Electoral considere que en el presente caso no se cuente con los elementos para determinar si se incurrió en la causal de vacancia por restricciones de contratación, en tanto no han concurrido los tres elementos de análisis, no supone en modo alguno la convalidación de la contratación realizada. Así pues, atendiendo a que existen indicios de irregularidades administrativas en la contratación del servicio de transporte fluvial bajo examen, corresponde remitir copia de los actuados al Ministerio Público, para que conforme a sus atribuciones, realice las investigaciones correspondientes.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones y con el fundamento de voto del magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez.

RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Manuel Huaya Mozombite y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 020-SE-MPL, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró por mayoría improcedente la vacancia de Manuel Cárdenas Soria en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, departamento de Loreto, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados en el presente expediente a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público, a efectos de que procedan conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General Expediente Nº J-2016-00792-A01
LORETO-LORETO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dos de noviembre de dos mil dieciséis
EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
RESPECTIVAMENTE, ES EL SIGUIENTE:

En el caso de autos, cabe señalar que si bien comparto el sentido en el que fue resuelto el mismo, sostengo las siguientes consideraciones adicionales por las cuales, en mi opinión, corresponde declarar infundado el recurso de apelación que Manuel Huaya Mozombite interpuso contra el Acuerdo de Concejo Nº 020-SE-MPL, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró improcedente la vacancia de Manuel Cárdenas Soria en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, departamento de Loreto, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo de las designaciones de Agner Alfredo Oliveira Ahuanari como jefe de logística y jefe de recursos humanos y la contratación de Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani como jefe de tesorería.

CONSIDERANDOS
1. Con relación a los hechos expuestos, si bien comparto el sentido en que ha sido resuelta la presente controversia, en tanto no se ha acreditado el cumplimiento de los elementos que configuran la causal de vacancia por restricciones de contratación, difiero de las razones por las cuales corresponde declarar infundado el presente recurso de apelación en el extremo de las designaciones de Agner Alfredo Oliveira Ahuanari como jefe de logística y jefe de recursos humanos y la contratación de Néstor Martín Jesús Reátegui Tamani como jefe de tesorería, conforme a lo que se desarrolla a continuación.

2. En cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratación, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artículo 63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores.

3. Con esta posición, este colegiado busca evitar que, al recaer sobre una misma persona la responsabilidad de procurar el interés municipal y, al mismo tiempo, el interés particular en la contratación sobre bienes municipales, se corra el riesgo de que prime el segundo de los mencionados.

4. En este sentido, este colegiado, a efectos de determinar si una autoridad de elección popular ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la subsecuente declaración de vacancia, estableció, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen de tres pasos para la 604754 NORMAS LEGALES
Domingo 20 de noviembre de 2016 / El Peruano valoración de aquellos actos imputados como contrarios al artículo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia, señala que la determinación de la comisión de la causal de restricciones de contratación, requiere la verificación, tripartita y secuencial, de tres elementos: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, b) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

5. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo.

6. Al respecto, de los considerandos 18 a 20 de la Resolución Nº 171-2009-JNE, se advierte qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM:
¿Qué clases de contratos se encuentran prohibidosfi 18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fianza, etc.

Sin embargo, no es esta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra).

19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractualfiParece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad para infl uenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal.

Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores.

20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar:
- Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico.
- Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes [énfasis agregado].

7. De lo expuesto, se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo.

8. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contratos hace la ley.

9. Aunado a ello, debe tenerse presente la distinta naturaleza de los contratos en cuestión, puesto que, como bien señala el profesor Francisco Gómez Valdez, "El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental" (El contrato de Trabajo, parte general, tomo I, p. 109). En contraposición a ello, por ejemplo, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", de lo que se determina que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios, y en tal medida, el principal elemento diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato civil o mercantil es la subordinación del trabajador a su empleador.

10. Esta distinción, que ha sido expuesta en pronunciamientos, tales como las Resoluciones Nº 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014 y Nº 495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013, radica, en tal medida, en la excepción expresa contenida en el artículo 63 de la LOM, el cual exige, para la dilucidación del primer elemento del análisis secuencial de la causal de restricciones de contratación, la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa que verse sobre bienes o servicios municipales, con excepción del contrato de trabajo.

11. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución Nº 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, que a continuación citamos:

El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.

12. Es así que, en el caso concreto, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, se tiene que mediante Resolución de Alcaldía Nº 018-2015-A-MPL-N, del 2 de enero de 2015, (fojas 210), el 1 de enero de 2015, el alcalde designó a Agner Alfredo Oliveira Ahuanari en el cargo de confianza de Jefe de Logística, y que, actualmente, según reporte web del directorio institucional ocupa el cargo de Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (fojas 212), y que mediante Resolución de Alcaldía Nº 049-2015-A-MPL-N, del 6 de enero de 2015, (fojas 250), el alcalde designó a Néstor Martin Jesús Reategui Tamani en el cargo de confianza de Jefe de Tesorería, y que actualmente según reporte web del directorio institucional, ocupa el cargo de Gerente de Administración y Finanzas (fojas 251).

604755 NORMAS LEGALES
Domingo 20 de noviembre de 2016
El Peruano / 13. De lo reseñado en el considerando precedente, se ha demostrado la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y los referidos ciudadanos, en consecuencia conforme a lo precisado precedentemente dichos contratos se encuentran exceptuados de control bajo la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuración del primero de sus elementos de análisis, y teniendo en cuenta que para que se declare la vacancia en el cargo de alcalde en virtud de la presente causal se requiere la concurrencia de los tres elementos arriba mencionados, la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre no constituye la causal de vacancia referida, por consiguiente, carece de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito señalado.

14. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que la configuran, menos aun tratándose de una excepción contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados de su análisis y que son materia de evaluación en la causal de vacancia por nepotismo, por lo cual, quien suscribe viene realizando la distinción efectuada en el presente fundamento de voto desde el 9 de diciembre de 2015, conforme al fundamento de voto desarrollado en similar sentido en la Resolución
Nº 349-2015-JNE.

En consecuencia, por el fundamento expuesto, MI
VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Manuel Huaya Mozombite y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 020-SE-MPL, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró por mayoría improcedente la vacancia de Manuel Cárdenas Soria en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Loreto, departamento de Loreto, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y se REMITA copia de los actuados en el presente expediente a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público, a efectos de que procedan conforme a sus competencias.

SS.

RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General