Declaran infundada apelación interpuesta por Electro Oriente contra resolución referente a costos administrativos y operativos del FISE en actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas y gastos vinculados con el Programa Cocina Perú RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 3-2017-OS/GG Lima, 12 de enero del 2017 VISTO: El recurso de apelación interpuesto por la Empresa martes, enero 17, 2017

Declaran infundada apelación interpuesta por Electro Oriente contra resolución referente a costos administrativos y operativos del FISE en actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas y gastos vinculados con el Programa Cocina Perú
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 3-2017-OS/GG
Lima, 12 de enero del 2017
VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Oriente S.A. (en adelante "Electro Oriente"), contra la Resolución de la Gerencia de Regulación de Tarifas Nº 093-2016-OS/ GRT (en adelante "Resolución impugnada"), mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Oriente en contra de la Resolución Nº 068-2016-OS/GRT (en adelante "Resolución 068"), con la que se aprobaron los costos administrativos y operativos del Fondo de Inclusión Social Energético (en adelante "FISE"), en actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas y los gastos vinculados con el Programa Cocina Perú, de diversas empresas de distribución eléctrica.

CONSIDERANDO:

1. Argumentos del recurso 1.1. Que, Electro Oriente señala que, mediante la resolución impugnada, Osinergmin ha vulnerado los principios de legalidad y verdad material, pues erradamente ha aplicado topes de costos unitarios que, a la fecha de inicio de sus procesos de selección, aún no se habían establecido;

1.2. Que, Electro Oriente afirma que la vigencia de los topes fijados por la Resolución Nº 012-2015-OS/GART (en adelante "Resolución 012") no opera retroactivamente, como se ha establecido en la resolución impugnada, pues su vigencia es a partir del 26 de febrero de 2015;

1.3. Que, Electro Oriente refiere que, de acuerdo al Artículo 109 de la Constitución Política del Perú, la Ley es obligatoria al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma Ley; por lo que no correspondía aplicar topes de costos a actividades contratadas y ejecutadas por Electro Oriente, cuando aún no se determinaban los referidos costos unitarios estándares;

1.4. Que, Electro Oriente manifiesta que Osinergmin no toma en cuenta que los contratos suscritos por Electro Oriente se hicieron en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado, desconocer la suscripción de estos contratos implica una vulneración del principio de legalidad.

2. Análisis del recurso 2.1. Que, Electro Oriente sustenta su recurso de apelación en una supuesta aplicación retroactiva de la Resolución 012, pues manifiesta que los costos estándares unitarios aprobados por esta resolución habrían sido aplicados retroactivamente por la GRT, por medio de la resolución impugnada. Para el análisis de este recurso de Oriente, por lo que es conveniente revisar los argumentos que expuso en su recurso de reconsideración, así como los fundamentos en los que la GRT se basó para declarar infundado tal recurso;

2.2. Que, mediante la Resolución Nº 068-2016-OS/ GRT (en adelante "Resolución 068"), la GRT estableció los costos que el FISE debe reembolsar a las empresas de distribución eléctrica por sus actividades correspondientes al programa FISE relacionadas al descuento en la compra del balón de gas (en adelante Costos FISE);

2.3. Que, en el Informe Técnico Nº 0586-2016-GRT, que complementa la motivación de la Resolución 068, el área técnica de la GRT señaló que no correspondía el reembolso de los montos consignados en las facturas 001-000782 y 001-0001005, declaradas por Electro Oriente, pues los costos consignados en éstas superaban a los costos estándares unitarios aprobados mediante la Resolución 012, por lo que aprobarlos sería contrario a lo dispuesto por el Artículo 17.2 de la Resolución Nº 187-2014-OS/CD (en adelante "Resolución 187");

2.4. Que, por tal razón, la GRT procedió a realizar el reconocimiento de costos FISE, en favor de Electro Oriente, conforme al siguiente detalle:

Factura No. Zona Rubro Monto Solicitado Monto reconocido (**)
001-000782 San Martín Gestión Administrativa
S/.

84,988.33
S/. 15,413.12
001-0001005 (*) San Martín Gestión Administrativa
S/.

9,488.00
S/. 7,944.98
* La Factura No 001-0001005 ha sido emitida por el valor de S/. 25,496.53 Soles, sin embargo, de acuerdo a lo señalado por Electro Oriente, el costo en el que efectivamente ha incurrido es de S/. 17,432.98 Soles. Manifiesta también que en la Resolución No 012-2016-OS/GART se ha reconocido, por esta factura, la suma de S/. 7,468.14 Soles, por lo que el saldo pendiente de reconocimiento es de S/. 9,488.00
Soles. Toda esta información está contenida en el informe técnico No 0586-2016-GRT.
** Esta columna corresponde al máximo costo que la GRT está facultada a reconocer en favor de Electro Oriente, por gastos de gestión administrativa en la zona de San Martín, de acuerdo a los costos estándares establecidos en la Resolución 012. Respecto a la Factura No 001-0001005 el monto reconocido corresponde a la diferencia entre el máximo costo por gestión administrativa que la GRT puede reconocer de acuerdo a la Resolución 012 (S/. 15,413.12) y el monto reconocido en la Resolución No 012-2016-OS/GART (S/. 7,468.14), es decir, corresponde al saldo pendiente de reconocimiento.

2.5. Que, al no encontrarse conforme con esta decisión, con fecha 30 de setiembre de 2016 Electro Oriente interpuso un recurso de reconsideración, donde solicitó el reconocimiento de S/. 84,988.33 Soles, correspondiente a la factura Nº 001-000782, y el reconocimiento de S/. 9,488.00 Soles, como saldo pendiente de reconocimiento correspondiente a la factura Nº 001-0001005. Sustentó su recurso alegando que ambas facturas fueron emitidas en ejecución del Contrato Nº GS-047-2015 (en adelante "Contrato 047"), y que el proceso de selección que devino en la suscripción de este contrato 1
se inició en un momento en el que Osinergmin aún no había aprobado los costos estándares unitarios, razón por la que las mencionadas facturas debían ser liquidados conforme al procedimiento previsto en la Resolución Nº 034-2013-OS/CD (en adelante "Resolución 034");

2.6. Que, en la resolución impugnada la GRT
declaró infundado el recurso de reconsideración, pues el proceso de selección al que se refiere Electro Oriente se inició cuando ya se encontraba vigente la Resolución Nº 187-2014-OS/CD, por lo que Electro Oriente conocía del nuevo procedimiento para la liquidación de Costos FISE que esta norma contemplaba; asimismo, se verificó que el Contrato 047 fue suscrito cuando ya se encontraba vigente la Resolución 012, por lo que el reconocimiento de los costos FISE que deriven de este contrato debía ser realizado de acuerdo a lo previsto en la Resolución 187;

2.7. Que, el problema que Electro Oriente plantea es el siguiente: ¿Qué procedimiento de reconocimiento de Costos FISE le corresponde a las facturas 001-000782
y 001-0001005fiDe acuerdo a la análisis de Electro Oriente, estas facturas deben ser reconocidas de acuerdo a la Resolución 034, posición que procedemos a valorar;

2.8. Que, la Resolución 034 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de marzo de 2013, habiendo estado vigente desde el 14 de marzo del mismo año.

Posteriormente, el 24 de setiembre de 2014, se publicó 1 De acuerdo a los anexos del recurso de reconsideración, y contrastando esta información con la que se desprende de la página web del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado, el proceso de selección que devino en la suscrición del Contrato 047 es el CP Procedimiento clásico .4-2014/EO-SW.

21 NORMAS LEGALES
Martes 17 de enero de 2017
El Peruano / en el diario oficial El Peruano la Resolución 187, habiendo entrado en vigencia el 25 de setiembre del mismo año;

2.9. Que, de acuerdo a lo dispuesto por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria y Derogatoria de la Resolución 187, "En la fecha de publicación de la primera resolución de aprobación de costos estándares unitarios a que se refiere el Artículo 16.4, quedará sin efecto la Resolución Osinergmin Nº 034-2013-OS/CD";

2.10. Que, en fecha 25 de febrero de 2015 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución 012, que es la primera resolución que aprueba los costos estándares unitarios a los que se refiere el Artículo 16.4 de la Resolución 187. Por lo tanto, a partir de dicho momento, la Resolución 034 quedó derogada, siendo jurídicamente imposible que los costos FISE en los que se incurra dentro del periodo de vigencia de la Resolución 012, puedan ser reconocidos de acuerdo al procedimiento de liquidación regulado por la Resolución 034;

2.11. Que, corresponde determinar si los costos que Electro Oriente reclama fueron incurridos dentro del periodo de vigencia de la Resolución 012, o fuera de éste. En principio, se observa que las facturas 001-000782 y 001-0001005 fueron emitidas en ejecución del Contrato 047, el mismo que fue suscrito por Electro Oriente en el ámbito de la Ley de Contrataciones con el Estado 2
. Al respecto, el contrato es una fuente de obligaciones, pues con él se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial 3
. Para el presente caso, la obligación de Electro Oriente de pagar las facturas 001-000782 y 001-0001005 nació con el Contrato que les dio origen, y el perfeccionamiento de este contrato es el momento en el que se incurrió en el Costo FISE, siendo irrelevante el momento en el que la empresas dan inicio a sus procedimientos de selección;

2.12. Que, el Artículo 138 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado 4
, señalaba que "el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene". El Contrato 047 fue suscrito el 04 de marzo de 2015, siendo este el momento en el que quedó perfeccionado, y por lo tanto el momento en el que se incurrió en el Costo FISE, fecha que es posterior a la publicación de la Resolución 012 en el diario oficial El Peruano;

2.13. Que, dado que el Contrato 047 fue suscrito dentro del periodo de vigencia de la Resolución 012, las facturas 001-000782 y 001-0001005 deben ser reconocidas de acuerdo al procedimiento previsto en la Resolución 187.

Por lo tanto, no se observa una aplicación retroactiva de la Resolución 012; por el contrario, ésta ha sido aplicada a un costo en el que Electro Oriente ha incurrido dentro de su periodo de vigencia, por lo que el recurso de apelación debe ser declarado infundado;

2.14. Que, cuando la recurrente manifiesta que "no correspondía aplicar los topes de costos a actividades contratadas y ejecutadas por Electro Oriente cuando aún no se determinaba los referidos costos unitarios estándares", no toma en cuenta que, para el caso concreto de su recurso de apelación, el Contrato 047 fue suscrito cuando ya se tenía pleno conocimiento de los Costos Estándares Unitarios, pues la Resolución 012 ya estaba vigente, por lo que sus argumentos carecen de soporte fáctico;

2.15. Que, se observa entonces que el análisis efectuado por la GRT, tanto en la Resolución 068 como en la resolución impugnada, es correcto y no lesiona los principios de legalidad y verdad material, pues no se ha verificado la contravención a ningún mandato legal o constitucional en los términos señalados en el recurso de apelación, más al contrario, se ha verificado la correcta aplicación de la Resolución 187 y de los costos estándares unitarios aprobados por la Resolución 012;

2.16. Que, el literal e) del Artículo 6 de la Resolución 034, que trata sobre los criterios para la priorización de la tercerización necesaria para el cumplimiento de las actividades del programa FISE, al que la recurrente hace referencia, no da soporte legal a lo pretendido por Electro Oriente, pues estos criterios debían ser tomados en cuenta por las empresas en sus procesos de selección y en ninguno de ellos se señala que el inicio del proceso de selección es vinculante para el reconocimiento de los costos FISE que realiza Osinergmin, ya que, como ya se mencionó, el único momento determinante es aquél en el que se incurre en el Costo FISE, de ello depende el procedimiento y metodología a utilizar para el reconocimiento de los Costos FISE;

2.17. Que, como bien lo afirma la GRT en la resolución impugnada, el Contrato 047 es válido y vinculante para las partes, pues los pronunciamientos de Osinergmin no lo vulneran; sin embargo, los montos comprometidos no vinculan a los recursos que se destinan del FISE, pues por mandato de la Resolución 187-2014-OS/CD, el Administrador del FISE solo tiene la obligación de reembolsar hasta el límite establecido por los Costos Estándares Unitarios, aprobados para este caso por medio de la Resolución 012;

2.18. Que, lo dicho en el párrafo anterior es concordante con lo establecido en el Artículo 1363 del Código Civil, aplicable también en las contrataciones realizadas al amparo de la Ley de Contrataciones con el Estado, que señala que los contratos solo producen efectos entre las partes que lo otorgan y sus herederos.

En el presente caso el Contrato 047 es válido y surte efectos entre Electro Oriente y su contratista, pero ello no implica que Osinergmin deba reconocer el monto integro contratado. La obligación del administrador del FISE, de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 17.2 de la Resolución 187-2014-OS/CD, se agota con los costos estándares unitarios señalados en la Resolución 012, reconocer sumas superiores implicaría vulnerar esta Resolución y viciar de nulidad al acto administrativo.

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2012-EM; el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Supremo Nº 010-2016-PCM, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Osinergmin; y en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Oriente S.A., contra la Resolución de la Gerencia de Regulación Tarifaria Nº 093-2016-OS/GRT, por las razones expuestas en la presente Resolución.

Artículo 2º.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano; igualmente, deberá ser consignada en la página Web de Osinergmin:
www.osinergmin.gob.pe.

JULIO SALVADOR JÁCOME
Gerente General 2 La Ley de Contrataciones con el Estado, vigente al momento de la suscripción del Contrato 047, fue aprobada por el Decreto Legislativo No 1017.

3 Artículo 1351 del Código Civil.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

4 Vigente al momento de la suscripción del Contrato 047.