Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo que rechazó el pedido de vacancia presentado contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca, provincia y departamento de Cajamarca RESOLUCIÓN Nº 1273-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00359-A01 LOS BAÑOS DEL INCA - CAJAMARCA - CAJAMARCA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Benedicto Burga Sánchez en contra martes, febrero 14, 2017

Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo que rechazó el pedido de vacancia presentado contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca, provincia y departamento de Cajamarca
RESOLUCIÓN Nº 1273-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00359-A01
LOS BAÑOS DEL INCA - CAJAMARCA - CAJAMARCA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Benedicto Burga Sánchez en contra del Acuerdo de Concejo Nº 79-2016-MDBI, de fecha 10 de mayo de 2016, que rechazó el pedido de vacancia presentado contra Teodoro Palomino Ríos, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca, provincia y departamento de Cajamarca, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y teniendo a la vista el Expediente Nº
J-2016-00359-T01.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 21 de marzo de 2016, Benedicto Burga Sánchez solicitó que se declare la vacancia de Teodoro Palomino Ríos, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca (fojas 1 a 10 del Expediente Nº J-2016-00359-T01), por la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), es decir, nepotismo.

El solicitante señala como hechos constitutivos de nepotismo que el alcalde habría ejercido infl uencia en la contratación de dos parientes como trabajadores de la municipalidad:
a. David Alvarado Quiroz, en el Área de la Demuna con el cargo de asistente, figurando en el informe de ejecución presupuestal C/P Nº 607 (5/3/2015) un desembolso por la suma de S/ 1 200.00 (mil doscientos con 00/100 soles) y otro C/P Nº 859 (17/3/2015) por similar monto.
b. Samuel Rafael Silva Quiroz, en la Unidad de Educación, Cultura y Deporte en el cargo de Jefe Encargado, figurando en el informe de ejecución presupuestal los siguientes pagos:

C/P Nº 679 (6/3/2015) por S/ 222.00 (doscientos veintidós con 00/100 soles), por viáticos; C/P Nº 988 (9/4/2015) por S/ 320.00 (trescientos veinte con 00/100 soles), por viáticos, y C/P Nº 1648 (25/5/2015) por S/ 320.00 (trescientos veinte con 00/100 soles), por viáticos.

La solicitud que fue presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones se trasladó al Concejo Distrital de Los Baños del Inca mediante Auto Nº 1, del 22 de marzo de 2016 (fojas 34 a 36 del Expediente Nº J-2016-00359-T01), notificada el 25 de abril de 2016 (fojas 40 a 43 del Expediente Nº J-2016-00359-T01).

Descargos del alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca Por escrito del 10 de mayo de 2016 (fojas 96 a 97), el alcalde Teodoro Palomino Ríos se apersona al procedimiento y formula sus descargos a la solicitud de vacancia.

Al respecto, señala que las personas de David Alvarado Quiroz y Samuel Rafael Silva Quiroz son primos hermanos de su esposa Gladys Elizabeth Infante Quiroz.

En tal sentido, estos serían sus parientes afines en cuarto grado de afinidad, por lo cual no se configuraría la vacancia por nepotismo, ya que esta solo abarca al segundo grado de afinidad.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Los Baños del Inca En sesión extraordinaria del 10 de mayo de 2016 (fojas 108 a 115), el concejo distrital rechazó el pedido de vacancia interpuesto contra el alcalde Teodoro Palomino Ríos, pues no se alcanzó el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (ningún voto a favor y ocho en contra de la vacancia). Esta decisión fue materializada mediante el Acuerdo de Concejo Nº 79-2016-MDBI (fojas 33 a 36).

Información remitida por la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca Mediante Oficio Nº 010-2016-MDBI/SG, recibido el 18 de julio de 2016, el Secretario General de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca informó, entre otros, que por Acuerdo de Concejo Nº 132-2016-MDBI, del 6 de julio de 2016, el concejo acordó declarar consentido el acuerdo a través del cual se resolvió la solicitud de vacancia interpuesta por Benedicto Burga Sánchez (fojas 66 del Expediente Nº J-2016-00359-T01).

Pronunciamientos del Jurado Nacional de Elecciones en el presente procedimiento Por Auto Nº 2, de fecha 20 de julio de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo el acto de notificación del Acuerdo de Concejo Nº 79-2016-MDBI y requirió al Concejo Distrital de Los Baños del Inca que, dentro del plazo de tres días hábiles, luego de habérseles notificado el mencionado pronunciamiento, procedan a notificar a Benedicto Burga Sánchez el acuerdo que desestimó su solicitud de vacancia con respeto de las formalidades previstas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Esto toda vez que la notificación en la que se sustentaba el consentimiento de lo decidido en la instancia municipal no cumplió con lo establecido en el artículo 21, numeral 21.3, de la LPAG (fojas 86 a 89 del Expediente Nº J-2016-00359-T01).

Recurso de apelación El 26 de julio de 2016, Benedicto Burga Sánchez interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo Nº 79-2016-MDBI (fojas 23 a 30), que rechazó el pedido de vacancia, solicitando que se declare la nulidad de dicho acuerdo y se exhorte a las autoridades ediles a que vuelvan a iniciar el procedimiento de vacancia en tanto se habría vulnerado el debido procedimiento.

El escrito de apelación refiere como principales argumentos los siguientes:
a. Ha existido una defectuosa notificación del acuerdo que resolvió el pedido de vacancia.
b. La fecha de realización de la sesión extraordinaria para resolver el pedido de vacancia fue variada en tres oportunidades, lo cual significó una vulneración de los derechos al debido proceso y defensa.
c. No se le corrió traslado con la documentación pertinente para debatir el pedido de vacancia, 35 NORMAS LEGALES
Martes 14 de febrero de 2017
El Peruano / dejándosele indefenso a lo largo de todo el procedimiento administrativo.
d. De acuerdo al pedido de vacancia la municipalidad ha contratado como trabajadores a David Alvarado Quiroz y Samuel Rafael Silva Quiroz, quienes resultan ser primos del matrimonio conformado por Teodoro Palomino Ríos y Gladys Elizabeth Infante Quiroz.
e. El concejo municipal antes de resolver el pedido de vacancia debió requerir los contratos, el detalle de los servicios específicos prestados, informe sobre si las plazas se encuentran previstas en la normativa interna, planillas de pago, partidas de nacimiento y matrimonio, declaración jurada de no tener impedimento en contratar con la entidad municipal.

Sobre la nulidad del acuerdo que declaró consentido el rechazo de la vacancia Por documento recibido el 20 de octubre de 2016, el Secretario General de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca informa que el concejo mediante Acuerdo de Concejo Nº 167-2016-MDBI declaró nulo el acuerdo que tuvo por consentido el rechazo de la solicitud de vacancia. Asimismo, procedió a elevar el recurso de apelación formulado por el solicitante de la vacancia, así como el respectivo expediente administrativo (fojas 22).

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En el presente caso, se debe determinar si el alcalde Teodoro Palomino Ríos está incurso en la causal de nepotismo por haber ejercido injerencia para la contratación de dos parientes como trabajadores de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca.

CONSIDERANDOS
Cuestiones previas 1. Previo al análisis del fondo de la cuestión en discusión, corresponde a este Supremo Tribunal Electoral dar respuesta a las alegadas vulneraciones al debido procedimiento que expresa el solicitante de la vacancia, Benedicto Burga Sánchez, las cuales serían: i) Existencia de una defectuosa notificación del acuerdo que resolvió su pedido de vacancia; ii) Variación de la fecha de realización de la sesión extraordinaria para resolver el pedido de vacancia, y iii) No habérsele corrido traslado de la documentación pertinente para debatir el pedido de vacancia.

2. Sobre la defectuosa notificación del acuerdo que rechazó el pedido de vacancia este colegiado electoral ya tuvo la oportunidad de evaluar tal hecho. Así, tal como se señaló en los antecedentes de la presente resolución, mediante Auto Nº 2, de fecha 20 de julio de 2016, se declaró nula la notificación defectuosa y se dispuso que el concejo distrital vuelva a notificar a Benedicto Burga Sánchez dicho acto con respeto de las formalidades que establece el artículo 21, numeral 21.3, de la LPAG. En ese sentido, toda vez que a partir de dicho pronunciamiento el Jurado Nacional de Elecciones conoció el recurso de apelación interpuesto por el solicitante de la vacancia, la alegada vulneración al derecho al debido proceso, que fue atendida oportunamente, no debe significar la nulidad total del procedimiento de vacancia.

3. Ahora bien, respecto de la supuesta variación injustificada de la fecha en la que se iba a desarrollar la sesión extraordinaria donde se resolvería el pedido de vacancia de autos se tiene que aunque es cierto que el concejo se reunió el 29 de abril de 2016 (fojas 40 a 41), en esa fecha no se valoró el pedido de vacancia; por el contrario, el Secretario General de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca procedió a notificar a los asistentes la realización de una sesión extraordinaria el 10 de mayo de 2016. Sobre este particular, cabe resaltar que si el concejo hubiera sesionado el 29 de abril hubiera incurrido en un vicio de nulidad insubsanable en tanto no mediaba 5 días hábiles entre la fecha de la sesión y la notificación del Auto Nº 1, que trasladó el pedido de vacancia al Concejo Distrital de Los Baños del Inca, y que fue notificada a las partes y al concejo distrital el 25 de abril de 2016. En suma, al haber recién sesionado el concejo el 10 de mayo de 2016 supuso que se salvaguarde el derecho de defensa de las partes intervinientes de acuerdo a lo establecido en el artículo 234, numeral 234.4, de la LPAG.

4. Con relación a que la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca no haya cumplido con correr traslado al solicitante de la vacancia de la documentación pertinente para debatir la vacancia, de los actuados se advierte que este colegiado electoral cumplió con notificar a las partes y al concejo distrital el Auto Nº 1 y copia de la documentación presentada por el propio solicitante de la vacancia (fojas 40 a 47 del Expediente Nº J-2016-00359-T01), siendo que durante el desarrollo del procedimiento la comuna no anexó documentación relevante cuyo no traslado pueda significar un grado de indefensión de las partes. Dicho esto, en este extremo, tampoco se advierte vulneración alguna al debido procedimiento.

5. De lo expuesto, se tiene que las tres alegadas vulneraciones al debido procedimiento no configuran vicio de nulidad alguno, por lo que, corresponde analizar la cuestión de fondo en discusión, esto es, si el alcalde Teodoro Palomino Ríos ha incurrido en la causal de nepotismo por la contratación como trabajadores ediles de dos supuestos parientes.

De la causal de nepotismo 6. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

7. Respecto a los requisitos exigidos para acreditar la existencia de una unión de hecho o convivencia se encuentran plasmados en lo dispuesto en nuestra Constitución Política de 1993, artículo 5, y en el Código Civil, artículo 326. Asimismo, en la Única Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30311, se regula la forma legal de su acreditación, con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

8. En este extremo, resulta de singular importancia señalar que este colegiado electoral, en el considerando 9 de la Resolución Nº 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo "solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular".

Cabe indicar, además que, en la Resolución Nº 1190-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2016, se ha precisado que la prohibición de contratación de parientes por razón de afinidad, en el caso de la unión de hecho o convivencia se extiende únicamente, como en el caso del matrimonio, hasta el segundo grado (cuñados).

9. Dicho esto, en su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para acreditar la configuración de la causal de nepotismo, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) la existencia de 36 NORMAS LEGALES
Martes 14 de febrero de 2017 / El Peruano una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y su pariente, y c) la injerencia por parte de la autoridad para el nombramiento o contratación de su pariente.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto Vínculo de parentesco 10. A fin de verificar la configuración de la causal de nepotismo, corresponde determinar, en primer lugar, si el alcalde T eodoro Palomino Ríos tiene vínculo de parentesco por afinidad con David Alvarado Quiroz y Samuel Rafael Silva Quiroz dentro de los grados prohibidos por la ley, es decir, entre el primer y segundo grado de afinidad.

11. Dicho esto, en la medida en que está probado que el alcalde Teodoro Palomino Ríos guarda vínculo de matrimonio con Gladys Elizabeth Infante Quiroz desde el 13 de setiembre de 1996, en tanto obra la correspondiente acta de matrimonio expedida por la Municipalidad Distrital de Cajamarca (fojas 107), lo que toca demostrar es si con relación al alcalde cuestionado las personas de David Alvarado Quiroz y Samuel Rafael Silva Quiroz tienen la calidad de suegro, cuñado o abuelo de su cónyuge, que suponga, la configuración de un vínculo de parentesco por afinidad entre el primer (suegros) o segundo (cuñados o abuelos del cónyuge) grado.

12. Establecido el alcance de la prohibición de contratación de los parientes por afinidad que tiene la autoridad distrital cuestionada, corresponde ahora determinar si el parentesco alegado con relación a David Alvarado Quiroz y Samuel Rafael Silva Quiroz se encuentran dentro de tal margen.

13. En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación interpuesto por el recurrente así como del acta de la sesión extraordinaria de concejo donde se debatió y resolvió la solicitud de vacancia, se aprecia que el tipo de parentesco que el recurrente alega es el de afinidad superior al segundo grado —suegros, cuñados, abuelos de la cónyuge—, en tanto, se señala que el alcalde habría contratado a dos primos de su esposa.

14. Así las cosas, en la medida en que el vínculo de parentesco por afinidad en cuarto grado entre el alcalde y las personas de David Alvarado Quiroz y Samuel Rafael Silva Quiroz no se encuentra reglado como prohibición legal en los supuestos de contratación de personal en las entidades del Estado, y puesto que los elementos que configuran la causal de vacancia por nepotismo —existencia de parentesco en los grados prohibidos por la ley, existencia de un contrato o vínculo de naturaleza laboral y determinación de injerencia por parte de la autoridad cuestionada con la contratación—
son concomitantes, se debe desestimar el recurso de apelación.

15. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que este colegiado electoral ha arribado a esta conclusión a pesar de que ni el recurrente ni el propio concejo distrital han adjuntado la totalidad de partidas de nacimiento que acrediten el vínculo alegado; ello no obstante que, esta instancia de justicia electoral en los casos de nepotismo que son de su conocimiento ha establecido que los medios probatorios idóneos para determinar el entroncamiento común entre la autoridad edil y la persona contratada son las respectivas partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes (Resolución Nº 4900-2010-JNE). Sin embargo, toda vez que la familiaridad por afinidad que se busca demostrar supera al segundo grado prohibido por la ley, resultaría inoficioso la declaración de la nulidad del procedimiento para que se adjunten tales documentos, en tanto, el pedido de igual manera devendría en infundado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Benedicto Burga Sánchez y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 79-2016-MDBI, de fecha 10 de mayo de 2016, que rechazó el pedido de vacancia presentado contra Teodoro Palomino Ríos, alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Baños del Inca, provincia y departamento de Cajamarca, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General