Declaran nulo Acuerdo de Concejo a través del cual se rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de regidor del Concejo Distrital de Churubamba, provincia y departamento de Huánuco, y disponen que se vuelva a emitir pronunciamiento RESOLUCIÓN Nº 0036-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01396-A01 CHURUBAMBA - HUÁNUCO - HUÁNUCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecinueve de enero de dos mil diecisiete VISTOS, en audiencia pública de la fecha, los recursos de apelación interpuestos por Teófilo Rufino Noreña, martes, marzo 07, 2017

Declaran nulo Acuerdo de Concejo a través del cual se rechazó solicitud de vacancia presentada en contra de regidor del Concejo Distrital de Churubamba, provincia y departamento de Huánuco, y disponen que se vuelva a emitir pronunciamiento
RESOLUCIÓN Nº 0036-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01396-A01
CHURUBAMBA - HUÁNUCO - HUÁNUCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de enero de dos mil diecisiete
VISTOS, en audiencia pública de la fecha, los recursos de apelación interpuestos por Teófilo Rufino Noreña, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDH/SE, que declaró su vacancia en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Churubamba, provincia y departamento de Huánuco, y de Luis Enrique Encarnación Mazza en contra de la Resolución Nº 01, del 4 de noviembre de 2016, a través del cual se corrigió la decisión contenida en el acuerdo de concejo antes citado y se desestimó la solicitud de vacancia por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 30 de setiembre de 2016, Luis Enrique Encarnación Mazza solicitó ante la Municipalidad Distrital de Churubamba (fojas 2 a 38), la vacancia de Teófilo Rufino Noreña, regidor de la citada entidad edil, por considerarlo incurso en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Los argumentos en los cuales sustenta su pedido, son los siguientes:
a) La citada autoridad municipal tiene como hermano de padre y madre a Nicolás Rufino Noreña, existiendo en consecuencia una relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad. Ello se demuestra con el original de la partida de nacimiento del teniente alcalde y de su hermano.
b) Nicolás Rufino Noreña, hermano del regidor municipal se desempeñó como oficial en la obra de "Mejoramiento de los Servicios en el Puesto de Contingencia de Salud de la Localidad de Churubamba- Distrito de Churubamba- Departamento de Huánuco", tal como se demuestran con las hojas de tareo, comprobantes de pago, planillas de pago y el informe elaborado por el Subgerente de Infraestructura de Obra al Gerente Municipal en el que, da conformidad a la hoja de tareo de planillas.
c) Se encuentra debidamente probado que la autoridad edil "impuso" la contratación de su hermano a sabiendas de que un familiar no debería trabajar en la entidad municipal.
d) Debe tenerse en cuenta que el hermano del regidor municipal laboró en la obra "Mejoramiento de los Servicios en el Puesto de Contingencia de Salud de la Localidad de Churubamba- Distrito de Churubamba- Departamento de Huánuco", la cual se realizó en el jirón Santa Cruz, la misma que se ubica a media cuadra de la municipalidad distrital. Además, ambos residen en el mismo Centro Poblado de Tambogán, el cual cuenta con una población de 500 ciudadanos.
e) El regidor municipal "motivó el contrato de su hermano, mediante coacción y amenaza realizada a la Jefa de Sub Gerencia de Recursos Humanos, Prof. Erika Rocío Bedoya Martel, la cual se prueba con la Declaración Jurada notarial emitida por esta funcionaria [...]"
f) Se concluye entonces que, la autoridad cuestionada tenía conocimiento de la contratación de su familiar, sin embargo no realizó "acto jurídico alguno para remediarlo [...]".

Entre los medios probatorios que adjunta el solicitante, se aprecian los siguientes:
- Copia certificada del acta de nacimiento de Teófilo Rufino Noreña (fojas 13).
- Copia certificada del comprobante de pago, del 2 de julio de 2015 a nombre de Nicolás Rufino Noreña (fojas 15).
- Copia certificada de la hoja de tareo del 8 de junio al 31 de junio de 2015 (fojas 16).
- Copia certificada de la planilla correspondiente al 8 de junio al 31 de junio de 2015 (fojas 17 a 21).

Descargos del regidor Teófilo Rufino Noreña En la sesión extraordinaria del 21 de octubre de 2016 (fojas 84 a 92), el regidor cuestionado a través de su abogado defensor presentó sus descargos, bajo los siguientes fundamentos:
a) La solicitud de vacancia debe declararse improcedente, toda vez que el peticionante "no existe" pues consigna en su escrito de vacancia el nombre de Luis Enrique Mazza Encarnación, mientras que en su DNI se consigna a Luis Enrique Encarnación Mazza. Así, se puede concluir que se trata de "una suplantación de una persona que no existe [...]".
b) Con relación a la causal imputada, se señala que mediante Carta Nº 001-2015-TRN-R-MDCH, del 15 de enero de 2015, el regidor cuestionado solicitó al alcalde municipal la prohibición de contratación de personal de la municipalidad que tenga algún vínculo de familiaridad con su persona. Agrega que dicha petición fue vista en sesión ordinaria del 29 de enero de 2015, emitiéndose el Acuerdo de Concejo Nº 045-2015-MDCH, a través del cual se aprueba la petición presentada.
c) Los informes emitidos por funcionarios municipales en los que se da cuenta de que el regidor municipal ejerció algún tipo de infl uencia para la contratación de su hermano, "pueden ser actos de venganza [...]".

El pronunciamiento del Concejo Distrital de Churubamba sobre el pedido de vacancia En sesión extraordinaria de concejo del 21 de octubre de 2016 (fojas 84 a 92), los miembros del Concejo Distrital de Churubamba, acordaron lo siguiente:
- Aprobar por mayoría el pedido del abogado defensor del solicitante de la vacancia, a fin de que se corrija el error material en el nombre del peticionante y se tenga como tal a Luis Enrique Encarnación Mazza.
- Aprobar por mayoría (tres votos en contra y cinco a favor), la solicitud de vacancia presentada en contra del regidor Teófilo Rufino Noreña.

Dichas decisiones se formalizaron en el Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDCH/SE, del 24 de octubre de 2016 (fojas 93 a 100).

Emisión de la Resolución Nº 01, del 4 de noviembre de 2016
El 4 de noviembre de 2016, el alcalde municipal Marco Antonio Tarazona Ramos emite la Resolución Nº 01 (fojas 120), a través de la cual y luego de revisada la votación emitida en la sesión extraordinaria del 21 de octubre de 2016, procede a aclarar el contenido de dicha acta en el extremo que se consignó fundada la petición de vacancia, debiendo ser lo correcto rechazar dicha petición.

Recurso de apelación interpuesto por el regidor Teófilo Rufino Noreña Mediante escrito ingresado a la Municipalidad Distrital de Churubamba el 15 de noviembre de 2016, el regidor distrital Teófilo Rufino Noreña interpone recurso de apelación (fojas 123 a 138) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDCH/SE, del 24 de octubre de 2016.

Los argumentos sobre los cuales sustenta su medio impugnatorio son los siguientes:
a) El solicitante de la vacancia no es vecino del distrito, ya que para adquirir dicha característica debe domiciliar y sufragar en el distrito, así "quien no reúne este requisito no ostenta la condición de vecino, por lo cual no tiene legítimo interés [...]".
b) Sobre el peticionante recaen multas electorales, lo que demuestra "que su calidad de vecino del distrito de Churubamba está muy cuestionada, ya que si bien es cierto que domicilia en el distrito en mención según su DNI, también queda demostrado que no ejerce la calidad de tal, al no asistir a votar en algunas elecciones que se dan en nuestro país. Por lo que el Sr. Peticionante de la vacancia carecería de interés y de legitimidad para obrar".
c) El acuerdo de concejo que resolvió su vacancia es nulo, ya que la votación requerida para que se le vaque en el cargo, es de seis votos y no cinco como ocurrió.
d) En la sesión extraordinaria "se intentó sorprender a los miembros del Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de Churubamba, con una supuesta prueba de injerencia que no existía, lo cual obviamente se constituye en un ilícito por parte del peticionante [...] quien además no estuvo presente en la sesión extraordinaria [...]".
e) El 15 de enero de 2015, se presentó la Carta Nº 001-2015-TRN-R-MDCH, en la que autorizaba la prohibición de contratación de personal que tenga algún vínculo de familiaridad con su persona. Por tal motivo, el 30 de enero del mismo año, se emitió el Acuerdo de Concejo Nº 045-2015-MDCH, en la que se acuerda aprobar la petición presentada.
f) El alcalde es el encargado de hacer cumplir el acuerdo del concejo municipal, por "lo que el acceso de cualquier familiar del regidor ha sido de pleno conocimiento del alcalde, sin que este ejecute acción alguna para que no se realice dicho acto, estando prohibido por Acuerdo de Concejo con firma del propio Alcalde".
g) El acceso a alguna actividad de cualquier familiar del regidor "ha sido un acto premeditado del alcalde con la única finalidad de perjudicarme en mi calidad de regidor, para que de esta manera tenerme sometido y coaccionado con una probable acción de vacancia".

Recurso de apelación interpuesto por Luis Enrique Encarnación Mazza El 16 de noviembre de 2016, el solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación ante el Concejo Distrital de Churubamba (fojas 200 a 205) en contra la Resolución Nº 01, del 4 de noviembre de 2016, que corrigió el error material del Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDCH/ SE, del 24 de octubre de 2016, y en consecuencia, se rechazó la vacancia del regidor cuestionado.

Los argumentos en los que se sustenta el recurso de apelación, son los siguientes:
a) Se encuentra acreditado en autos, con las partidas de nacimiento que Nicolás Rufino Noreña es hermano del regidor Teófilo Rufino Noreña.
b) Se ha demostrado que, el hermano del regidor prestó servicios en la obra del centro de salud de la Municipalidad Distrital de Churubamba, tal como se aprecia, por ejemplo, en el informe emitido por la Subgerencia de Infraestructura y Obra.
c) El regidor se encontraba en plena posibilidad de conocer oportunamente la contratación de su hermano, dada la estrecha cercanía del vínculo de parentesco.
d) Los servicios que prestó el hermano del servidor "se realizaron en el puesto de contingencia del centro de salud a 100 metros aproximadamente del local municipal [...]".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe resolver si en el procedimiento de vacancia seguido contra Teófilo Rufino Noreña, regidor del Concejo Distrital de Churubamba, se respetó el debido procedimiento. De ser así, se deberá determinar si la citada autoridad municipal ejerció injerencia en la contratación de quien sería su hermano Nicolás Rufino Noreña, a fin de que preste servicios en la entidad edil.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. En su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para acreditar la existencia de la causal de nepotismo, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y su pariente, y c) la injerencia por parte de la autoridad para el nombramiento o contratación de su pariente.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto a) Con relación a la interposición de dos recurso de apelación en el procedimiento de vacancia seguido contra el regidor Teófilo Rufino Noreña 3. Como se señaló en los antecedentes de la presente resolución, durante la tramitación del procedimiento de vacancia seguido por Luis Enrique Encarnación Mazza en contra del regidor municipal Teófilo Rufino Noreña, se interpusieron dos recursos de apelación. Uno presentado por el solicitante de la vacancia y el otro, por la autoridad municipal.

4. El origen de la existencia de estos medios impugnatorios es, la decisión contenida en el Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 004-2016, del 21 de octubre de 2016 (fojas 84 a 92) formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDCH/SE, en la que se declaró fundada la petición de vacancia formulada por Luis Enrique Encarnación Mazza.

5. Ante esta decisión, el regidor cuestionado interpuso con fecha 15 de noviembre de 2016, recurso de apelación tal como se aprecia a fojas 1 13 a 138. Dicho medio impugnatorio se sustenta en que, el concejo aprobó su vacancia sin contar con los votos necesarios y exigidos por ley, que el solicitante de la vacancia no tiene la condición de vecino, y finalmente, argumenta que no incurrió en la causal de nepotismo.

6. Sin embargo, posteriormente, el alcalde distrital al constatar la votación emitida en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 004-2016, del 21 de octubre de 2016 y verificar que, solo se obtuvieron 5 votos a favor de la vacancia, con lo cual no se lograron los 2/3 del número legal de los miembros del concejo distrital (6), corrigió y precisó la decisión, y a través de la Resolución Nº 1, del 4 de noviembre de 2016 (fojas 120), de la siguiente manera:

Artículo único.- ACLARAR el contenido del Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 004 2016 y el Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDCH/SE, de fecha 24 de octubre de 2016, en el extremo donde se consignó DECLARAR FUNDADO (...), debiendo ser lo correcto RECHAZAR (...). Por la omisión advertida LLAMESE
severamente la atención por esta única vez al asistente administrativo [....]
7. Es en este escenario, el solicitante de la vacancia Luis Enrique Encarnación Mazza interpuso recurso de apelación (fojas 200 a 205), alegando que se encuentra acreditado que el regidor Teófilo Rufino Noreña ejerció injerencia en la contratación de su hermano, a fin de que preste servicios a la entidad edil.

8. Así las cosas, corresponde analizar cada uno de los medios impugnatorios, a fin de establecer, si el concejo
distrital respetó el debido procedimiento y posteriormente, verificar si, en efecto, el regidor cuestionado incurrió en la causal de nepotismo.
b) Respecto al recurso de apelación interpuesto por el regidor Teófilo Rufino Noreña 9. El regidor cuestionado interpuso con fecha 15 de noviembre de 2016, recurso de apelación en contra el Acuerdo de Concejo Nº 0040-2016-CMDCH/SE, de fecha 24 de octubre de 2016, y en el que alega tres hechos fundamentales: la falta de legitimidad del solicitante de la vacancia; la falta de quórum de ley para declarar su vacancia, y, que no incurrió en la causal que se le imputa.

10. El regidor cuestiona la legitimidad para obrar del solicitante de la vacancia, por cuanto considera que ser vecino del distrito implica, que este debe domiciliar y por lo tanto sufragar en el distrito, y que en el presente caso, Luis Enrique Encarnación Mazza, el solicitante de su vacancia, tiene multas electorales por no haber sufragado en dos procesos electorales, lo que demuestra que "no ejerce la calidad de [vecino] al no asistir a votar en algunas elecciones [...]".

11. Teniendo en cuenta lo antes mencionado, corresponde en primer lugar determinar si el solicitante de la vacancia goza de legitimidad para obrar.

12. Al respecto se debe indicar que, conforme lo establece el artículo 23 de la LOM, cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo municipal.

En tal sentido, tener la condición de vecino constituye requisito indispensable para dar inicio al procedimiento de vacancia. Ante ello, el concejo municipal debe emitir un pronunciamiento a favor o en contra. Esta decisión del concejo puede ser impugnada mediante reconsideración o apelación por parte de la autoridad edil afectada.

13. No obstante, es preciso señalar que este Supremo Tribunal Electoral, en reiterada jurisprudencia (Resoluciones Nº 520-2011-JNE, Nº 209-2014-JNE, Nº 352-2014-JNE, Nº 231-2015-JNE, Nº 1180-2016-JNE, recaídas en procedimientos de vacancia), determinó que la calidad de vecino, para formular la solicitud de vacancia o suspensión, está referida a aquellos ciudadanos que acrediten, según ficha del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), que domicilian dentro de la jurisdicción distrital o provincial sujeta a dicho procedimiento. Es más, ello no niega la posibilidad de que una persona, con el propósito de solicitar la vacancia o suspensión de una autoridad edil, pueda acreditar que domicilia en un lugar distinto del declarado en el Reniec, en mérito a la pluralidad de domicilios establecida en el artículo 35 del Código Civil peruano.

14. En el presente caso, obra a fojas 30 de autos, el DNI de Luis Enrique Encarnación Mazza, en el que se consigna como su dirección la ubicada en el Jirón La Unión Nº 109, en el distrito de Churubamba, provincia y departamento de Huánuco.

15. Así las cosas se tiene que, el solicitante de la vacancia sí tiene legitimidad para obrar, pues se acredita, de conformidad con su DNI, que su domicilio se ubica en el distrito de Churubamba, no siendo requisito para tal condición, que haya o no sufragado en un proceso electoral, por lo tanto este extremo del recurso de apelación debe ser desestimado.

16. Aclarado el primer cuestionamiento realizado por el regidor T eófilo Rufino Noreña, corresponde determinar si, en efecto, el acuerdo de concejo a través del cual se declaró su vacancia fue adoptado con la votación exigida por ley.

17. De la revisión del acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 004-2016, del 21 de octubre de 2016, se aprecia que los miembros del concejo distrital emitieron su voto de la siguiente manera:

Autoridad Nombre Votación Regidor Teófilo Rufino Noreña En contra Regidor Froilán Aguirre Resurrección A favor Regidor Aurelio Gerónimo Martel A favor Regidor Valerio Villar Calixto A favor Regidora María Inga Shaquia En contra Autoridad Nombre Votación Regidor Juan Dionisio Torres Camones En contra Regidora Noimi Durand Leandro A favor Alcalde Marco Tarazona Ramos A favor 18. Como se puede apreciar, fueron cinco (5) miembros del concejo distrital que emitieron su voto a favor de la vacancia; sin embargo, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un concejo municipal conformado por ocho (8) miembros (1 alcalde y 7 regidores), la votación exigida para aprobar la vacancia de uno de sus miembros es de seis (6) votos.

19. Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 23 de la LOM, para aprobar la vacancia se requiere del voto favorable de los 2/3 del número legal de los miembros del concejo municipal. En este caso, al ser ocho (8) los miembros del Concejo Distrital de Churubamba, los dos tercios exigidos da como resultado 6 (recuérdese que si del resultado de obtener los 2/3 del número legal da como resultado un número con decimales, como en este caso, debe redondearse tal cifra al entero superior).

20. De lo antes expuesto, se puede concluir que la solicitud de vacancia presentada por Luis Enrique Encarnación Mazza, no fue aprobada, pese a lo que se consignó en el Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMCH/ SE (fojas 93 a 100). Este vicio en el trámite implicaría que se declare la nulidad de lo actuado, toda vez que nos encontraríamos ante un vicio de nulidad insubsanable.

21. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que, este defecto fue advertido posteriormente, por ello, es que el alcalde distrital Marco Antonio Tarazona Ramos emitió la Resolución Nº 01, del 4 de noviembre de 2016.

Artículo único.- ACLARAR el contenido del Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 004 2016 y el Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDCH/SE, de fecha 24 de octubre de 2016, en el extremo donde se consignó DECLARAR
FUNDADO (...), debiendo ser lo correcto RECHAZAR (...).

Por la omisión advertida LLAMESE severamente la atención por esta única vez al asistente administrativo [....]
22. Así las cosas, se aprecia que finalmente la decisión fue la de rechazar la solicitud de vacancia, por lo que no existe en estricto una afectación al regidor cuestionado, toda vez que este pronunciamiento lo favoreció, no existiendo agravio alguno.
c) Respecto al recurso de apelación interpuesto por Luis Enrique Encarnación Mazza 23. Precisamente, ante la corrección y aclaración con relación a la decisión del concejo municipal, es que el solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación. En este recurso alega que, la causal de nepotismo que le imputa al regidor distrital se encuentra debidamente acreditada.

24. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la solicitud de vacancia fue desestimada en el concejo municipal, corresponde determinar si el regidor T eófilo Rufino Noreña incurrió en la causal de nepotismo.
d) Respecto a la causal de nepotismo 25. En este caso, el recurrente alega que el regidor Teófilo Rufino Noreña incurrió en la causal de nepotismo, ya que tuvo pleno conocimiento de la contratación de su hermano Nicolás Rufino Noreña por parte de la Municipalidad Distrital de Churubamba, además no realizó actos de oposición ni ejerció su labor fiscalizadora.

26. A fin de determinar si, en efecto, el citado regidor incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario realizar un análisis de sus elementos constitutivos, que son los siguientes:
- La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada
27. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, la legislación dispone los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo.

Así, se establece que el límite en la relación de parentesco es hasta el cuarto grado de consanguinidad y, en el caso de afinidad, hasta el segundo grado por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

28. En el caso concreto, se afirma que Nicolás Rufino Noreña sería hermano del regidor Teófilo Rufino Noreña, pues ambos serían hijos de Honorato Rufino Murga y Tiburcia Noreña Resurrección.

29. Al respecto, de la revisión de los documentos presentados por el solicitante de la vacancia como medios de prueba de la relación de parentesco, se tiene el acta de nacimiento del regido Teófilo Rufino Noreña (fojas 13) y la partida de nacimiento de Nicolás Rufino Noreña (fojas 14).

30. De dichos documentos, se puede apreciar que en efecto, ambos son hijos de Honorato Rufino Murga y Tiburcia Noreña Resurrección, tal como se aprecia en el siguiente esquema:

Primer Grado Segundo grado
Teófilo Rufino Noreña (Regidor)
Nicolás Rufino Noreña (Hermano)
Honorato Rufino Murga Tiburcia Noreña Resurrección (Padres)
31. Teniendo en cuenta lo antes señalado, se concluye que el primer elemento de la causal imputada se encuentra acreditado, por lo que corresponde analizar el segundo elemento.
- La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y la persona contratada 32. Con relación al segundo elemento de la causal invocada, se tiene que se han incorporado al procedimiento, copia certificada del Comprobante de Pago Nº 1175, del 2 de julio de 2015, a nombre de Nicolás Rufino Noreña, por el monto de S/ 1 235.00 soles, por concepto de planilla de obra "Mejoramiento de los Servicios en el puesto de Salud de la localidad de Churubamba- Huánuco-Huánuco" (fojas 60).

33. Dicho comprobante de pago obedeció al Informe Nº 0307-2015-MDCH/SGIO-LADZ, del 30 de junio de 2015 (fojas 61), elaborado por el Subgerente de Infraestructura y Obras de la entidad edil al Gerente Municipal, y a través del cual remite la conformidad a la hoja de tareo y planillas del personas que laboraba en la obra antes señalada.

34. Precisamente, la hoja de tareo así como la planilla de pagos, constan a fojas 63 y 64 de autos, en los que se aprecian los nombres de los trabajadores en la obra denominada "Mejoramiento de los Servicios en el puesto de contingencia de Salud de la localidad de Churubamba- Huánuco-Huánuco", desde el 8 de junio al 31 de junio del 2015, entre los que figura en el número 5, el nombre de Nicolás Rufino Noreña, tal como se aprecia a continuación:

35. Esta información se corrobora con el contenido de la Carta Nº 001-2016-LADZ, del 19 de octubre de 2016 (fojas 66), a través del cual Luis Ángel Damián Zevallos, ingeniero civil e inspector de la obra "Mejoramiento de los Servicios en el puesto de contingencia de Salud de la localidad de Churubamba- Huánuco-Huánuco", informa que Nicolás Rufino Noreña laboró durante el mes de junio de 2015 en la obra antes mencionada con el cargo de oficial.

36. Dicha información coincide con la brindada por Jersy Rodolfo Zevallos Cruz, residente de la obra citada, en la que a fojas 77, confirma que en efecto, Nicolás Rufino Noreña laboró en el cargo de oficial desde el 8 al 30 de junio de 2015, trabajando un total de 19 jornales, y fue remunerado con un monto de S/ 1 235.00 soles.

37. Por consiguiente, estos documentos acreditan que existió un vínculo contractual entre la Municipalidad Distrital de Churubamba y el hermano de la autoridad cuestionada, el cual se produjo desde el 8 al 30 de junio de 2015. Así las cosas, queda demostrado el segundo elemento de la causal imputada.
- Determinación de la injerencia en la contratación 38. Ahora bien, habiendo ya determinado la existencia de los dos primeros elementos de la causal de nepotismo, corresponde establecer en tercer y último lugar, la posible injerencia que el regidor pudo haber ejercido en la contratación de su hermano en la entidad edil.

39. Con relación a ello, debemos recordar en primer lugar que, este Supremo Tribunal Electoral estima que es posible declarar la vacancia por la causal de nepotismo si se comprueba que el alcalde o regidor, provincial o distrital, tuvo injerencia en la contratación de sus parientes. Así, dicha injerencia se suscitaría en caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos:
i) por realizar acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre los regidores o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación;
y ii) por omitir el cumplimiento de su deber de acatar las leyes y disposiciones que regulan las actividades y el funcionamiento del sector público -imperativo contenido en el artículo VIII del Título Preliminar de la LOM-, obligación que se expresa en el respeto que debe observar el alcalde, en su condición de máxima autoridad municipal, y también los regidores, a las prohibiciones establecidas en la Ley y en el Reglamento, cuyo fin es impedir que los parientes de las autoridades y funcionarios estatales sean contratados en las entidades a las que pertenecen.

40. Para analizar el segundo supuesto -omisión de cumplir el deber de respetar las prohibiciones de la Ley
y el Reglamento-, previamente se deberá determinar si la autoridad cuestionada tuvo conocimiento sobre la contratación de su pariente, lo que se puede colegir del análisis de los siguientes elementos: a) cercanía del vínculo de parentesco, b) domicilio de los parientes, c) población y superficie del gobierno local, d) las actividades que realiza el pariente, e) lugar de realización de las actividades del pariente y f) actuación sistemática de los integrantes del concejo municipal.

41. En el caso de autos, el solicitante de la vacancia alega que pese a que el regidor tuvo pleno conocimiento de la contratación de su hermano, no se opuso a ella, incumpliendo de esta manera su función de fiscalización.

Es más, alega que fue el regidor quien motivó el contrato de su hermano "mediante amenaza y coacción [...] a la Jefa de Subgerencia de Recursos Humanos [...]".

42. Al respecto, el regidor cuestionado en la sesión extraordinaria, donde se trató su solicitud de vacancia, alegó que mediante carta del 15 de enero de 2015, solicitó la no contratación de sus familiares, la cual dio origen al Acuerdo de Concejo Nº 45-2015-MDCH, del 30 de enero de 2015, y el cual fue adoptado en la Sesión Ordinaria Nº 002-2015, del 29 de enero del mismo año, en el que se aprobó la petición del regidor de "prohibir la contratación en la municipalidad que tenga algún vínculo familiar con su persona". Se indica además, que dicho acuerdo fue puesto en conocimiento de las áreas correspondientes.

43. Con relación a las imputaciones relacionadas en torno a que habría solicitado personalmente la contratación de su hermano, se alega que no existen medios probatorios que amparen esas afirmaciones.

44. Ahora bien, se ha señalado en los párrafos precedentes la posibilidad de que los regidores pudieran ejercer injerencia en la contratación de su familiares, ya sea de manera directa o por acciones de omisión, las que serían por ejemplo, no oponerse a dichas contrataciones.

45. En el presente caso, se advierte que se ha señalado que el regidor habría infl uenciado en los funcionarios municipales a efectos de que se contrate a su hermano, mientras que él, ha señalado, que presentó una carta de oposición que fue atendida en sesión ordinaria de concejo.

46. Estos dos hechos finalmente no han sido esclarecidos durante el trámite del procedimiento de vacancia del regidor Teófilo Rufino Noreña, puesto que si bien el subgerente de recursos humanos, indica que la contratación del hermano del regidor se realizó "a petición y exigencia" del antes mencionado, también es que, no se ha determinado la forma ni el procedimiento en que el personal que prestó servicios y laboró en la obra denominada "Mejoramiento de los Servicios en el puesto de contingencia de Salud de la localidad de Churubamba- Huánuco-Huánuco" fue contratada.

47. De otro lado, con relación a la oposición que habría presentado el regidor cuestionado, solo obran copias simples de la carta de fecha 15 de enero de 2015 (fojas 186) y del Acuerdo de Concejo Nº 045-2015-MDCH, del 30 de enero del 2015 (fojas 187), en la que se habría probado la petición del regidor Teófilo Rufino Noreña, de no contratar en la entidad edil, a personal que tenga vínculo familiar con él.

48. Sin embargo, se advierte que estos documentos no han sido incorporados en originales ni en copias certificadas, y menos aún, se ha determinado cuál es el trámite que siguió dicho pedido, pues se advierte que la prohibición de contratación de familiares fue puesta en conocimiento de todas las áreas de la entidad edil a fin de que se le dé cumplimiento.

49. Así las cosas, se advierte que el Concejo Distrital de Churubamba no cumplió ni tramitó el procedimiento de vacancia de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias y de verdad material, que supone que en el procedimiento la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

50. En suma, el concejo municipal vulneró el debido procedimiento en el trámite de la solicitud de vacancia, por lo que incurrió en la causal de nulidad prescrita en el artículo 10, inciso 1, de la LPAG, debido a que no incorporó los medios probatorios necesarios que permitan generar certeza sobre los hechos denunciados, más aún cuando por la naturaleza de dichos documentos, estos obran en poder de la entidad edil. Ello obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de los factores que configuran la causal de nepotismo.

51. En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDH/SE, del 24 de octubre de 2016, corregido mediante la Resolución Nº 01, del 4 de noviembre de 2016, a través del cual se desestimó la solicitud de vacancia presentada en contra de Teófilo Rufino Noreña, regidor del Concejo Distrital de Churubamba, y en consecuencia, devolver los actuados a dicho concejo edil, a efectos de que se convoque a una nueva sesión extraordinaria en la que se resuelva el pedido de vacancia, a fin de establecer la existencia del tercer elemento de la causal imputada. Para ello, el concejo municipal deberá realizar las siguientes acciones:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la
LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Deberán incorporarse los siguientes documentos:
- Original o copia certificada de la carta de fecha 15 de enero de 2015, remitida por el regidor Teófilo Rufino Noreña al alcalde de la Municipalidad Distrital de Churubamba.
- Original o copia certificada del acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 002-2015, del 29 de enero de 2015, así como del Acuerdo de Concejo Nº 045-2015-MDCH, adoptado en dicha sesión.
- Originales o copias certificadas de los informes de las unidades orgánicas correspondientes de la entidad edil, que den cuenta de las acciones que se adoptaron para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo de Concejo Nº 045-2015-MDCH, del 30 de enero de 2015.
- Originales o copias certificadas de los informes de las unidades orgánicas correspondientes de la entidad edil, que informen sobre el proceso de elección y contratación de las personas que trabajaron en la obra denominada "Mejoramiento de los Servicios en el puesto de contingencia de Salud de la localidad de Churubamba- Huánuco-Huánuco", incluyendo el de Nicolás Rufino Noreña.
- Originales o copias certificadas de los informes de la unidad orgánica correspondiente que, determine si Nicolás Rufino Noreña prestó servicios o trabajó en otra obra de la entidad edil durante los años anteriores, toda vez que de la revisión del portal de transparencia del Ministerio de Economía y Finanzas, se advierte que al antes mencionado fue proveedor de la Municipalidad Distrital de Churubamba durante el año 2014.
- Original o copia certificada del informe del área correspondiente de la municipalidad distrital que dé
cuenta si el regidor Teófilo Rufino Nureña presentó luego del 15 de enero de 2015, alguna carta de oposición a la contratación de familiares.
d) La documentación antes señalada y la que el concejo municipal considere pertinente con relación a la contratación de Nicolás Rufino Noreña, debe incorporarse al procedimiento de vacancia y puesta en conocimiento del solicitante de la vacancia y de la autoridad edil cuestionada a fin de salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado a todos los integrantes del concejo.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
f) En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, así los miembros del concejo deben discutir sobre el tercer elemento de la causal imputada, esto es, la injerencia en la contratación de Nicolás Rufino Noreña.
g) En el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de los descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
h) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, asimismo, debe notificarse al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
i) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Churubamba, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 004-2016-CMDH/SE, del 24 de octubre de 2016, corregido mediante la Resolución Nº 01, del 4 de noviembre de 2016, a través del cual se rechazó la solicitud de vacancia presentada por Luis Enrique Encarnación Mazza en contra de Teófilo Rufino Noreña, regidor del Concejo Distrital de Churubamba, provincia y departamento de Huánuco, por la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Churubamba fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General