Disponen la acumulación de procedimientos administrativos y declaran infundados los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A. RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 081-2017-OS/CD Lima, 9 de mayo de 2017 CONSIDERANDO: 1 ANTECEDENTES Que, con fecha 16 de marzo de 2017, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería ("Osinergmin"), publicó la Resolución jueves, mayo 11, 2017

Disponen la acumulación de procedimientos administrativos y declaran infundados los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A.
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 081-2017-OS/CD
Lima, 9 de mayo de 2017
CONSIDERANDO:

1 ANTECEDENTES
Que, con fecha 16 de marzo de 2017, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería ("Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 036-2017-OS/CD ("Resolución 036"), mediante la cual se aprobó la propuesta de Base Tarifaria de los Refuerzos considerados como vinculantes en el Plan de Transmisión 2017-2026 aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 568-2016-MEM/DM.

Que, contra la Resolución 036, con fecha 04 de abril de 2017, las empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. (en adelante "ISA") y Red de Energía del Perú S.A. (en adelante "REP"), interpusieron recursos de reconsideración; siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dichos recursos impugnativos.

2 ACUMULACIÓN DE PROCESOS
Que, el artículo 149 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece que la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible, la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión;

Que, de la revisión de los recursos de reconsideración formulados por ISA y REP, atendiendo a la naturaleza conexa de los petitorios de las referidas empresas vinculadas y que dichos petitorios no confrontan intereses incompatibles, resulta procedente que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados por la presentación de los citados recursos de reconsideración, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única, resolución cuya publicación en el diario oficial El Peruano deberá disponerse;

Que, la acumulación en cuestión, cumple con el Principio de Eficiencia y Efectividad, contenido en el artículo 10 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.

3 RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN
Que, el petitorio de las empresas recurrentes, consiste en dejar sin efecto la Resolución 036 en el extremo que aprueba la propuesta de Base Tarifaria y considera como Refuerzos a los Proyectos Vinculantes publicados por el Ministerio de Energía y Minas en el Plan de Transmisión 2017-2026, dado que comprenden obras que modifican la infraestructura concesionaria. Precisan que estas modificaciones deben regirse al amparo del Contrato de Concesión, en el que son calificadas como Ampliaciones y no como Refuerzos.

3.1 SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, las recurrentes señalan que la propuesta de Base Tarifaria aprobada con la Resolución 036, considera como refuerzos a los Proyectos Vinculantes que fueron aprobados y publicados por el Ministerio de Energía y Minas en el Plan de Transmisión 2017-2026, no obstante que, algunas de estas obras modifican la infraestructura que se les ha concesionado;

Que, señalan que la razón por la cual, los Proyectos Vinculantes que modifican o amplían la infraestructura de ISA y REP deben regirse por lo estipulado en el Contrato de Concesión, es porque así ha sido determinado por el artículo 6 del Reglamento de Transmisión, aprobado por Decreto Supremo Nº 027-2007-EM ("Reglamento de Transmisión");

Que, manifiestan que los Contratos de Concesión celebrados, son Contratos Ley, suscritos al amparo del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM por lo que, según lo estipulado en el Reglamento de Transmisión, los refuerzos a sus instalaciones se regirán por las propias cláusulas de dichos contratos;

Que, en ese sentido, sostienen que los Contratos Ley de las recurrentes establecen dentro de sus definiciones, la de Ampliaciones y lo que se debe considerar como tales. Añaden que en la medida que los Proyectos Vinculantes sobre infraestructura modifican activos y la configuración y/o condiciones operativas del Sistema de Transmisión para incrementar de manera estructural el alcance y/o capacidad y/o confiabilidad existente, deben ser consideradas Ampliaciones y no Refuerzos;

Que, finalmente señalan que la valorización como Refuerzos de estos Proyectos Vinculantes hecha por Osinergmin en la resolución impugnada, constituye una extralimitación de sus atribuciones, pues por las características de estos proyectos se deben regir por lo contemplado en los Contratos de Concesión correspondientes.

3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, el numeral 26 del artículo 1 de la Ley Nº 28832, dispone que los Refuerzos son las instalaciones realizadas por un concesionario sobre redes y subestaciones en operación, destinadas a mejorar el sistema de transmisión y la calidad del servicio para alcanzar y preservar los estándares de calidad establecidos en las normas aplicables, así como aquellas necesarias para permitir el libre acceso a las redes y las interconexiones;

Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la misma Ley, el componente de inversión para definir la Base Tarifaria proviene de los valores establecidos por Osinergmin previamente a su ejecución. Lo anterior concuerda con lo previsto en el artículo 7.6 del Reglamento de Transmisión, que dispone que lo establecido en dicho artículo 7 es de aplicación a los Refuerzos de cualquiera de las instalaciones que integran los Sistemas de Transmisión, esto es, los previstos en el artículo 20 de la Ley Nº 28832: i) Principal, ii) Garantizado, iii) Secundario, y iv) Complementario; en donde se encuentran aquellas instalaciones que provienen o están contenidas en contratos de concesión, producto de procesos de promoción a la inversión privada;

Que, el artículo 7 del Reglamento de Transmisión establece el procedimiento para determinar administrativamente una propuesta de Base Tarifaria, que remunera la inversión y la operación y el mantenimiento de un Refuerzo. Ello a efectos de que en caso un titular de transmisión ejerza su derecho de preferencia, esa propuesta de Osinergmin se constituya en la Base Tarifaria que remunerará al titular y sea vinculante en el acuerdo contractual que se firme con el Estado;

Que, el mandato expreso del mencionado artículo es que dentro de los treinta (30) días luego de que los titulares de transmisión remiten la especificación detallada de los Refuerzos previstos en el Plan de Transmisión previamente publicado, Osinergmin determine una propuesta de Base Tarifaria para dichos Refuerzos. Este mandato normativo no ha distinguido una excepción para que Osinergmin se abstenga de determinar la propuesta de Base Tarifaria de Refuerzos que, pese a encontrarse en el Plan de Transmisión, se obvien por encontrarse relacionados a ciertos contratos de concesión;

Que, de ese modo, de acuerdo con el numeral 26 del artículo 1 de la Ley Nº 28832, la definición de Refuerzos tampoco hace distinciones entre tipos de líneas ni a la situación contractual de las mismas, estableciendo únicamente que no se califican como tales aquellas instalaciones que se carguen contablemente como gasto de acuerdo a las normas aplicables, y las instalaciones que superen el monto definido en el Reglamento de Transmisión (USD 30 000 000 como monto global de inversiones para instalaciones hasta 220 kV y de USD 60
000 000 para instalaciones de 500 kV). Excepciones en las que no se encuentran los Refuerzos cuestionados por las recurrentes;

Que, en efecto el artículo 6 del Reglamento de Transmisión, dispone que los Refuerzos de las instalaciones pertenecientes al Sistema Principal o al Sistema Secundario de Transmisión y que se encuentren regulados por contratos Ley, suscritos al amparo del TUO de Concesiones, se rigen por las cláusulas de dichos Contratos de Concesión;

Que, bajo ese orden, remitiéndonos a los contratos de ISA y REP, éstos prevén un mecanismo para la ejecución de Ampliaciones, cuya definición si bien es semejante a la de los Refuerzos, el requisito indispensable para activar dicho mecanismo, será luego de suscrita la Adenda en donde se prevea la implementación de una Ampliación.

De no existir ese acuerdo la infraestructura puede ser ejecutada a través de otros instrumentos, como el de la licitación Que, de acuerdo a lo señalado, las recurrentes no tienen el derecho preexistente de que toda obra que involucre o modifique la infraestructura actualmente concesionada, deba ser necesariamente ejecutada por ellas. En este sentido, resulta incorrecta la aseveración de las recurrentes, respecto de que la ejecución de los refuerzos únicamente podría darse en aplicación a sus contratos. Si bien se trata de una de las alternativas, los Concesionarios no tienen reservada una garantía de que les pertenezca en el futuro toda obra que pueda intervenir en la actual infraestructura concesionada;

Que, sólo en caso se formalice una Adenda que contemple la ejecución de una Ampliación, carecerá de sentido que se publique una propuesta de Base Tarifaria, ya que existiría un compromiso contractual particular para la ejecución de determinada instalación. No obstante, a la fecha de emisión de la resolución impugnada no se ha presentado tal hecho;

Que, el acto administrativo contenido en la Resolución 036, bajo ningún aspecto restringe o impide que las partes, en virtud de la potestad prevista en los contratos de concesión, acuerden mediante adendas, la ejecución de Ampliaciones;

Que, además la Resolución 036 solo causará efectos definitivos y obligatorios en los hechos, cuando algún concesionario ejerza su derecho de preferencia y se pacte un compromiso contractual, aceptando como remuneración dicha Base Tarifaria. Las recurrentes no cuestionan los valores que constituyen la propuesta de Base Tarifaria, los que resultarían vinculantes en un futuro acuerdo de continuar el procedimiento; sino cuestionan la competencia de Osinergmin para la referida aprobación, lo cual no resulta procedente;

Que, conforme se ha explicado, la finalidad de la resolución impugnada es aprobar la propuesta de Base Tarifaria, para permitir que los concesionarios titulares decidan ejercer su derecho de preferencia, por lo que incluso puede darse el caso que un concesionario distinto a las recurrentes también sea titular de Refuerzos respecto de los cuales, ISA y REP pretenden que no se apruebe la propuesta de Base Tarifaria, como es el caso del proyecto "Esquema Especial de Protección del área Norte y Centro Oriente del SEIN". En ese sentido, Osinergmin debe cumplir con el mandato normativo, permitiendo que el proceso siga su curso y pueda alguno de los interesados ejercer su derecho de preferencia, toda vez que, tal como se manifestó, las recurrentes no tienen un derecho preexistente para la ejecución;

Que, por lo expuesto, el artículo 6 del Reglamento de Transmisión no es impedimento para que Osinergmin apruebe la propuesta de Base Tarifaria de los Refuerzos, toda vez que no contiene prohibición o restricción alguna al mandato previsto en el siguiente artículo 7, que dispone efectuar dicha aprobación para todos los Refuerzos independientemente de su condición, al amparo del artículo 1.26 y 25 de la Ley Nº 28832;

Que, la correcta lectura del mencionado artículo 6, según su contenido, se sujeta a que los Refuerzos que se encuentren regulados por los contratos, es decir una vez firmados, se regirán por las cláusulas de dichos contratos y su respectivo mecanismo remunerativo; en donde la Base Tarifaria propuesta por Osinergmin, de ser el caso, solo podría ser considerada como referencia y no necesariamente como el valor que determine la
remuneración de la Ampliación. La propuesta aprobada por el Regulador no surte efectos inmediatos ni tiene aplicación automática que afecte a los recurrentes;

Que, bajo semejante criterio, se verifica el antecedente publicado mediante Resolución Nº 076-2013-OS/CD, el 31 de mayo del 2013, que resolvió similar pretensión de las propias recurrentes;

Que, por lo expuesto, no existen argumentos legales ni contractuales que obliguen a Osinergmin a dejar de aprobar las propuestas de Base Tarifaria de los Refuerzos del Plan de Transmisión; por el contrario, es un mandato normativo que, en virtud del principio de legalidad, Osinergmin debe sujetarse cumpliendo con dicho deber.

El cumplimiento de la normativa a través de la Resolución 036, no implica que se haya soslayado la obligación del Regulador de velar por el cumplimiento de los contratos;
en consecuencia, no corresponde modificar la resolución impugnada, debiendo declarar infundados los recursos de reconsideración presentados;

Que, se ha emitido el Informe Nº 207-2017-GRT de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el cual integra y complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la Ley Nº 28832, y el Reglamento de Transmisión, aprobado con Decreto Supremo Nº 027-2007-EM, y en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 16-2017.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Disponer la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados, como consecuencia de la interposición de los recursos de reconsideración presentados por las empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A.

Artículo 2º.- Declarar infundados los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A., por las razones señaladas en el numeral 3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- Incorpórese el Informe Nº 207-2017-GRT
como parte integrante de la presente Resolución.

Artículo 4º.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe a que se refiere el artículo precedente en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin.gob. pe.

CARLOS BARREDA TAMAYO
Presidente del Consejo Directivo (e)