Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 010-2016/MDCH-CM RESOLUCIÓN Nº 0130-2017-JNE Expediente Nº J-2015-00321-A02 CHIRINOS - SAN IGNACIO - CAJAMARCA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintisiete de marzo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que José Aurelio Jiménez Córdova interpuso en contra del Acuerdo de Concejo Nº 010-2016/MDCH-CM, del 12 de diciembre de 2016, que declaró improcedente su solicitud de martes, mayo 09, 2017

Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 010-2016/MDCH-CM
RESOLUCIÓN Nº 0130-2017-JNE
Expediente Nº J-2015-00321-A02
CHIRINOS - SAN IGNACIO - CAJAMARCA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintisiete de marzo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que José Aurelio Jiménez Córdova interpuso en contra del Acuerdo de Concejo Nº 010-2016/MDCH-CM, del 12 de diciembre de 2016, que declaró improcedente su solicitud de vacancia contra Agustín Díaz Cano, alcalde del Concejo Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca, por infringir las restricciones de contratación, conforme a lo previsto en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades;
teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2015-00321-T01, Nº J-2015-00321-Q01 y Nº J-2015-00321-A01, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia El 22 de octubre de 2015 (fojas 1 a 55 del Expediente Nº J-2015-00321-T01), José Aurelio Jiménez Córdova presentó ante el Jurado Nacional de Elecciones su solicitud de vacancia contra Agustín Díaz Cano, alcalde de la Municipalidad Distrital de Chirinos, por considerarlo incurso en la causal contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), al haber infringido las restricciones de contratación.

Al respecto, el solicitante de la vacancia sostiene:
a. Durante el desarrollo de la sesión ordinaria de concejo, del 15 de junio de 2015, el regidor Sigilfredo Nolasco Elera informó que Manuel Díaz Cano, hermano del alcalde, efectuó la apertura de una trocha carrozable, desde el cruce Sillarrume hasta la parcela de su propiedad, utilizando 23 horas de maquinaria municipal.
b. Al respecto, el burgomaestre ha reconocido que un tractor oruga fue alquilado a su hermano conforme consta del Recibo de Ingresos Propios Nº 000428, del 19 de junio de 2015, donde se detalla el pago efectuado por la suma de S/ 3 450.00 (tres mil cuatrocientos cincuenta con 00/100 soles), a razón de S/ 150.00 (ciento cincuenta con 00/100 soles) por hora, de un total de 23 horas de maquinaria.
c. El solicitante considera que el referido recibo acredita la existencia de un contrato entre la Municipalidad Distrital de Chirinos y el hermano del alcalde; siendo que, dicho vínculo de parentesco demostraría el interés de la autoridad para favorecer a una persona con quien mantiene un interés directo.

Pronunciamiento previo del Jurado Nacional de Elecciones en el presente procedimiento Por Resolución Nº 1024-2016-JNE, del 12 de julio de 2016, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 032-2015, del 18 de diciembre de 2015; y, dispuso devolver los actuados al Concejo Distrital de Chirinos para que, previa incorporación de nuevos medios probatorios, emita nuevo acuerdo sobre si el alcalde Agustín Díaz Cano ha transgredido la causal de vacancia por restricciones de contratación establecida en el artículo 22, numeral 9, de la LOM (fojas 146 a 151 del Expediente Nº J-2015-00321-A01).

Para tal fin, el colegiado electoral requirió que se incorporen los siguientes documentos:
- El original o copia certificada del documento íntegro que contiene el Acta de Sesión Ordinaria Nº 011-2015, del 15 de junio de 2015.
- Un informe sobre la existencia del tractor oruga de propiedad de la Municipalidad Distrital de Chirinos o, de ser el caso, del título de dominio o de uso que la entidad municipal mantiene sobre la referida maquinaria, con indicación de sus características, acompañado de la documentación sustentatoria correspondiente.
- Un informe sobre la existencia de un acuerdo de concejo, u otro documento, que autorizara el alquiler del tractor oruga a particulares, el costo del alquiler, así como el procedimiento para su entrega y recepción, o, en su defecto, un informe del área competente en el que se certifique que no existe tal acuerdo o documento.
- Un informe sobre la existencia de un acuerdo de concejo, u otro documento, que autorizara el alquiler del tractor oruga a Manuel Díaz Cano o, en su defecto, un informe del área competente en el que se certifique que no existe tal acuerdo o documento.
- Un informe del área correspondiente sobre el procedimiento que se siguió para la celebración del contrato de alquiler del tractor oruga con Manuel Díaz Cano, conforme consta del Recibo de Ingresos Propios Nº 000428, además, se debe anexar la documentación sustentatoria sobre los antecedentes, celebración y ejecución de dicho contrato, en el que se indique con precisión cuál fue el objeto del alquiler.
- Un informe sobre si los trabajos efectuados para la apertura de la trocha carrozable desde el cruce de Sillarrume hasta el terreno de propiedad de Manuel Díaz Cano, que se trató en la sesión ordinaria de concejo del 15 de junio de 2015, corresponde a una obra municipal o a una privada; para lo cual, se debe adjuntar la documentación sustentatoria correspondiente (memorandos, informes, solicitudes, contratos, recibos de pago, entre otros).
- Una copia certificada del TUPA de la Municipalidad Distrital de Chirinos, aprobado y publicado con las formalidades de ley, vigente a la fecha del alquiler del tractor oruga, en el que se detalle, de ser el caso, el procedimiento para el arrendamiento de dicha maquinaria, así como de otras maquinarias de propiedad municipal.
- Un informe documentado sobre cuántas veces la municipalidad ha alquilado el tractor oruga, el costo de alquiler y los beneficiaros, desde el inicio de la actual gestión hasta la fecha del informe, al cual se debe adjuntar los documentos pertinentes (contrato de alquiler, recibo de pago, constancia de entrega y recepción de la maquinaria, etc.).
- Toda la demás documentación que sea pertinente.

Incorporación de documentación solicitada Por Carta Nº 038-2016/MDCH-GM-RMQ, del 27 de octubre de 2016, la Gerencia Municipal de la Municipalidad Distrital de Chirinos remite a la alcaldía la siguiente información (fojas 9 a 34):
- Acta completa de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 011-2015, del 15 de junio de 2015, donde se informa que el alcalde autorizó la apertura de la trocha carrozable desde el cruce Sillarrume hasta la propiedad de Manuel Díaz, en el cual se utilizó 23 horas de maquinaria.
- Informe Nº 030-2016/MDCH/GM/RMQ, del 26 de octubre de 2016, por el que se pone en conocimiento que en el acervo del municipio no obra documento que sustente la propiedad del tractor oruga marca Caterpillar modelo D6M-XL. Asimismo, se indica que dicho tractor no fue objeto de transferencia por parte de la gestión 2011-2014, ya que se encontraba fuera del depósito de maquinarias de la comuna.
- Informe Nº 013-2016/MDCH-SG, del 27 de octubre de 2016, por el que se comunica que el servicio de alquiler de maquinaria pesada y equipo técnico cuando sea solicitado por personas naturales o jurídicas se rige por la Directiva Nº 003-2015/MDCH: "Normas para regular el servicio de alquiler de maquinaria pesada y equipo técnico de la Municipalidad Distrital de Chirinos".
- Informe Nº 078-2015-MDCH/SGIDUR/LANLI, de fecha 6 de abril de 2015, por el cual la Subgerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano y Rural ante la ausencia de una norma que regule el servicio de alquiler de maquinaria y equipo propone la emisión de una directiva.
- Resolución de Gerencia Municipal Nº 001-2015-MDCH-GM, del 7 de mayo de 2015, por el que se aprueba la Directiva Nº 003-2015/MDCH: "Normas para regular el servicio de alquiler de maquinaria pesada y equipo técnico de la Municipalidad Distrital de Chirinos".
- Informe Nº 328-2016-MDCH/SGIDUR/FGR, del 27 de octubre de 2016, por el que comunica la autorización de alquiler de tractor oruga a favor de Manuel Díaz Cano según el "Formato de informe de viabilidad de alquiler de maquinaria pesada y/o equipos", del 22 de mayo de 2015.
- Informe Nº 327-2016-MDCH/SGIDUR/FGR, del 27 de octubre de 2016, donde se especifica el procedimiento seguido para la celebración de un contrato de alquiler de tractor oruga con el señor Manuel Díaz Cano.
- Informe Nº 329-2016-MDCH/SGIDUR/FGR, del 27 de octubre de 2016, donde se especifica si los trabajos efectuados para la apertura de la trocha carrozable desde el cruce de Sillarrume hasta el terreno de propiedad de Manuel Díaz Cano corresponde a una obra municipal o una de naturaleza privada.
- Informe Nº 047-2015-MDCH/SGIDUR/LANLI, del 9 de marzo de 2015, donde se formula el requerimiento de obra a ejecutar denominado "Limpieza y apertura de los caminos vecinales Caserío Ventanas - Caserío Chulalapa, Cruce Tembla - Caserío Chulalapa, Cruce Sillarrume - Cruce Tembla, Cruce Sillarrume - Caserío San Pedro - San Pedro Bajo, Salida Sillarrume - Cruce San Pedro, Cruce San Pedro Bajo - Tembla - Caserío Chulalapa, Cruce Tembla - Tembla, del Distrito de Chirinos, provincia de San Ignacio, Cajamarca".
- Informe Nº 041-2016/MDCH-OT, del 27 de octubre de 2016 (fojas 99 a 120), por el que se pone en conocimiento las veces que la Municipalidad Distrital de Chirinos ha alquilado el tractor oruga, costo del alquiler y los beneficiarios desde el 5 de enero de 2015 hasta la fecha de emisión de dicho informe.

Los descargos formulados por la autoridad cuestionada Por escrito del 3 de noviembre de 2016 (fojas 130 a 147), la autoridad cuestionada formuló sus descargos a fin de que se rechace la solicitud de vacancia. Al respecto, se indica que:
- El alquiler del tractor oruga a favor de Manuel Díaz Cano se hizo en aplicación de la Directiva Nº 003-2015/ MDCH: "Normas para regular el servicio de alquiler de maquinaria pesada y equipo técnico de la Municipalidad Distrital de Chirinos".
- El alquiler de maquinaria es un servicio público que brinda el municipio, de manera que en la actual gestión se ha alquilado el tractor oruga a otros diez ciudadanos.
- De igual forma, no es la primera vez que Manuel Díaz Cano accede a dicho servicio, por el contrario, durante los años 2010, 2011 y 2013 también ha alquilado maquinaria municipal, cuyo propósito ha sido efectuar trabajos de limpieza de un camino dentro del predio de su propiedad.

Tacha contra la documentación incorporada por la comuna Mediante escrito del 17 de noviembre de 2016 (fojas 156 a 162), el solicitante de la vacancia interpone tacha contra los documentos incorporados al expediente por la comuna. La tacha se sustenta en los siguientes considerandos:
- El arrendamiento de los bienes municipales debió efectuarse por acuerdo de concejo con el voto conforme de dos tercios del número legal de los regidores y a través de subasta pública, debidamente reglamentada conforme a los artículos 59, 65 y 66 de la LOM. Así las cosas, el alquiler de maquinaria no debió realizarse a través de una directiva de naturaleza administrativa.
- La documentación adjuntada por la comuna, en su mayor parte, habría sido prefabricada ante el requerimiento realizado por el Jurado Nacional de Elecciones.

Decisión del Concejo Distrital de Chirinos En ese contexto, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 009-2016, del 2 de diciembre de 2016 (fojas 207 a 223), formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 010-2016/MDCH-CM, del 12 de diciembre de 2016 (fojas 224
a 237), el concejo municipal, por tres votos a favor y tres en contra, es decir, al no alcanzar la votación calificada que exige el artículo 23 de la LOM, declaró improcedente la vacancia.

Recurso de apelación Por escrito del 16 de diciembre de 2016 (fojas 240 a 274), el solicitante interpuso recurso de apelación a fin de
que se revoque el mencionado acuerdo de concejo y se declare la vacancia del alcalde Agustín Díaz Cano.

El recurso de apelación contiene como principales argumentos los siguientes:
- Está demostrado que el alcalde cuestionado autorizó la apertura de la trocha carrozable de su hermano Manuel Díaz Cano.
- Está demostrado que el hermano del alcalde fue beneficiado con el alquiler de un tractor oruga por 23
horas, conforme se desprende del recibo de ingresos propios Nº 000428.
- Está demostrado en autos que Manuel Díaz Cano es hermano por parte de padre y madre del alcalde cuestionado.
- Asimismo, reitera los términos de la tacha formulada contra la documentación incorporada al expediente, la cual, fue sustentada en su escrito del 17 de noviembre de 2016.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
A este colegiado electoral le corresponde establecer si Agustín Díaz Cano, alcalde de la Municipalidad Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca, incurrió en la causal de vacancia de restricciones en la contratación.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa: Sobre la tacha formulada contra la documentación incorporada por la Municipalidad Distrital de Chirinos 1. Con fecha 17 de noviembre de 2016, el recurrente interpuso tacha contra los medios probatorios adjuntados por la Municipalidad Distrital de Chirinos en cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución Nº 1024-2016-JNE, del 12 de julio de 2016.

2. Sobre el particular, cabe señalar que la tacha es un instrumento procesal destinado a cuestionar la autenticidad de los medios probatorios presentados por las partes, a fin de restarles eficacia probatoria, tal como se desprende de los artículos 242 y 243 del Código Procesal Civil, aplicables supletoriamente al procedimiento de vacancia.

En ese sentido, cabe distinguir el incumplimiento de ciertas formalidades que otorgan a un documento su valor probatorio, del acto jurídico contenido en el mismo.

3. Dicho esto, tomando en cuenta los alegatos expuestos por el apelante, se aprecia que la tacha interpuesta si bien afirma que los documentos anexados habrían sido falseados por la comuna; sin embargo, al no aportar elemento alguno que demuestre tal afirmación no es posible amparar dicha oposición, ya que es deber de las partes dentro de un proceso el probar sus alegaciones.

4. Así también, en otro extremo, la tacha tiene por finalidad que se realice una valoración de la calidad probatoria de los documentos anexados a autos. Esto, por cuanto, se afirma que la documentación anexada en tanto no cumple con las formalidades que establece la LOM, respecto a la manera en que debió aprobarse la disposición de un bien municipal, no debe tomarse en consideración para descartar la configuración de la causal invocada. De ello, sin embargo, cabe resaltar que en tanto el documento no pueda ser asumido como falso o que carezca de eficacia probatoria no puede descartarse su actuación en el caso de autos. Por lo tanto, el que acredite o descarte la configuración de la causal de vacancia habrá de depender del análisis de los hechos en su conjunto, lo cual, solo se realiza, valorando el fondo de la cuestión.

5. Por tales motivos, conforme al criterio expuesto por el Jurado Nacional de Elecciones a través de la Resolución Nº 102-2013-JNE, de fecha 31 de enero de 2013, toda vez que la tacha presentada no cumple su finalidad, esta debe ser desestimada.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM
6. El artículo 22, numeral 9, del de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

7. En ese entendido, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

8. En esa línea, una vez precisado los alcances del artículo 63 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del JNE se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Análisis del caso concreto 9. Evaluada la solicitud de vacancia, se aprecia que la imputación que se dirige en contra del alcalde distrital se fundamenta en el contrato de alquiler que habría celebrado la comuna con el hermano del burgomaestre, con el objeto de que utilice maquinaria municipal (un tractor oruga) durante 23 horas, por el precio de S/ 150.00 (ciento cincuenta con 00/100 soles) por hora, razón por la cual el pago total ascendió a S/ 3 450.00 (tres mil cuatrocientos cincuenta con 00/100 soles). En ese escenario, el recurrente afirma que el referido contrato se celebró con la intervención (autorización) del alcalde y con la finalidad de beneficiar específicamente a su hermano.

10. A juicio de este Supremo Tribunal Electoral, siguiendo el análisis tripartito para acreditar una vulneración de las restricciones de contratación, el denominado Recibo de Ingresos Propios Nº 000428
prueba la disposición de un tractor oruga por parte de la Municipalidad Distrital de Chirinos a favor del hermano del burgomaestre, Manuel Díaz Cano, por el cual este último pagó S/ 3 450.00 (tres mil cuatrocientos cincuenta con 00/100 soles). Así las cosas, está probado el primer elemento exigido para la configuración de la causal de vacancia por restricciones de contratación.

11. Sin embargo, sobre la intervención del alcalde cuestionado, ya sea, como persona natural, por interpósita persona o a través de un tercero con quien este guarde un interés propio o un interés directo, en el otro extremo de la relación contractual, es decir, que haya buscado beneficiarse o beneficiar a su pariente de forma irregular, de los medios adjuntados por la Municipalidad Distrital de Chirinos en cumplimiento de lo dispuesto mediante la Resolución Nº 1024-2016-JNE, este elemento no está probado.

12. Al respecto, en los actuados no se advierte que la autoridad cuestionada haya intervenido en forma directa en una disposición arbitraria del tractor oruga alquilado
a su hermano. Por el contrario, de la documentación anexada se advierte que la Municipalidad Distrital de Chirinos brinda el servicio de alquiler del tractor oruga a su vecindario de manera regular. Esto según el contenido del Informe Nº 041-2016/MDCH-OT, del 27 de octubre de 2016 (fojas 99 a 120), por el cual se pone en conocimiento los contratantes y costos del alquiler de la referida maquinaria entre el 5 de enero de 2015 y el 27 de octubre de 2016.

13. Así las cosas, en el presente caso, no se evidencia, de manera indubitable y clara, que el alcalde haya tenido interés directo o propio en la disposición del tractor oruga a favor de su hermano. Así, el alquiler efectuado no puede ser asumido como una disposición indebida del patrimonio municipal por el que se buscó beneficiar en forma particular al hermano del alcalde sobre el resto del vecindario. Esto, por cuanto, la forma de alquiler del tractor oruga ha sido diseñada para que cualquier vecino, en general, pueda acceder a dicho servicio previo acuerdo de pago de una tasa predeterminada, la cual, como se aprecia también, no resulta negociable para los administrados.

14. En esa medida, toda vez que no se ha probado que el alcalde haya dispuesto en forma arbitraria que un tractor oruga sea alquilado a su hermano, donde se advierta la existencia de un trato privilegiado con respecto del resto del vecindario, no es posible asumir con meridiana certeza y convicción que este haya defraudado, en el sentido más amplio, las restricciones de contratación.

15. A mayor abundamiento, en autos tampoco está probado que los trabajos efectuados para la apertura de la trocha carrozable desde el cruce de Sillarrume hasta el terreno de propiedad de Manuel Díaz Cano, que se trató en la sesión de concejo ordinaria del 15 de junio de 2015, no corresponda a una obra municipal.

De ello, en este punto, no está acreditado el uso indebido de los recursos municipales para la obtención de un beneficio exclusivo en favor del hermano del burgomaestre.

16. Sin perjuicio de lo expuesto, respecto de que el alquiler de la maquinaria se habría realizado sobre la base de una directiva administrativa incorrectamente aprobada, en tanto, que el alquiler de los bienes municipales debe sustentarse en un acuerdo del concejo municipal por el que se delegue a la administración dicha facultad; es necesario recordar lo expuesto en las Resoluciones Nº 662-2012-JNE, del 16 de julio de 2012, y Nº 1095-2012-JNE, del 5 de diciembre de 2012, donde se señaló que la sola aceptación o disposición de bienes, sin el correspondiente acuerdo de concejo, no suponen, de por sí, la configuración de la causal de vacancia señalada en el artículo 63 de la LOM, sino que, es necesario acreditar la concurrencia de los tres elementos desarrollados en el fundamento 7 de la presente resolución.

17. Lo expuesto, consecuentemente, descarta la existencia de un confl icto de intereses en el actuar del alcalde respecto a la disposición de un bien municipal a favor de Manuel Díaz Cano. De ello, se concluye que no ha existido infracción del artículo 63 de la LOM, por lo que el recurso de apelación venido en grado debe ser desestimado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADA la tacha interpuesta por José Aurelio Jiménez Córdova contra los medios probatorios adjuntados por la Municipalidad Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca.

Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por José Aurelio Jiménez Córdova y, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 010-2016/MDCH-CM, del 12 de diciembre de 2016, que declaró improcedente su solicitud de vacancia contra Agustín Díaz Cano, alcalde del Concejo Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca, por infringir las restricciones de contratación, conforme a lo previsto en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)