Declaran infundado recurso de apelación y confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, provincia de Oyón, departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 0161-2017-JNE Expediente Nº J-2015-00320-A02 ANDAJES - OYÓN - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinticuatro de abril de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Julio Beltrán García Girón y Lucas Emeterio Carrera Salcedo en contra jueves, junio 15, 2017

Declaran infundado recurso de apelación y confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, provincia de Oyón, departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 0161-2017-JNE
Expediente Nº J-2015-00320-A02
ANDAJES - OYÓN - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticuatro de abril de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Julio Beltrán García Girón y Lucas Emeterio Carrera Salcedo en contra del Acuerdo de Concejo Nº 060-2016-MDA, del 26 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia de Daniel Marcial Rojas Abad, alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, provincia de Oyón, departamento de Lima, por las causales de nepotismo y restricciones de contratación, contempladas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2015-00320-T01 y Nº J-2015-00320-A01; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia (Expediente Nº J-2015-00320-T01)
El 21 de octubre de 2015 (fojas 1 a 16 del Expediente Nº J-2015-00320-T01), Julio Beltrán García Girón y Lucas Emeterio Carrera Salcedo solicitaron ante el Jurado Nacional de Elecciones, correr traslado de su solicitud de vacancia presentada contra Daniel Marcial Rojas Abad, alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, provincia de Oyón, departamento de Lima, por las causales de vacancia establecidas en el artículo 22, numerales 3, 5, 8
y 9 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Al respecto, los hechos en los cuales amparan su solicitud son los siguientes:
a) Con relación a la causal de enfermedad o impedimento físico que impida el desempeño normal de las funciones (artículo 22, numeral 3, de la LOM)
a) Los recurrentes alegan que pese al comportamiento "autoritario y abusivo" del alcalde, "dicha persona no se encuentra en sus facultades físicas y mentales apto como para ocupar el cargo de alcalde Municipal".
b) En las pocas reuniones "que lo hemos visto siempre se encuentra secundado por algún familiar o empleado de su confianza, quien le ayuda en entender los mensajes o conversaciones que se realizan, asimismo hemos observado que cuando va a firmar algún documento es auxiliado por el personal de su confianza, para firmar le colocan la mano en el documento a la altura donde tiene que firmar, situación que lo notamos de extrema gravedad más aún al parecer no tiene la capacidad locomotora para poder entender la lectura sobre el contenido de los documentos que luego los firma sin dar lectura".
c) Debe disponerse que un centro de salud especializado, previo examen del alcalde cuestionado, evalúe su estado.
b) Con relación a la causal de cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdicción municipal (artículo 22, numeral 5, de la LOM)
a) El alcalde radica en forma permanente y habitual en la ciudad de Lima, su domicilio está ubicado en la avenida Amancaes Nº 440, en el distrito de Independencia, conforme se acredita con la copia obtenida a través de las páginas blancas de la Empresa Telefónica del Perú.
b) Si bien la autoridad municipal tiene un inmueble ubicado en el jirón Jorge Chávez s/n en la comunidad de Andajes, también lo es que "dicho inmueble permanece cerrado con candado permanente, conforme fuimos informados por los comuneros de dicha localidad [...]".
c) En su declaración jurada de hoja de vida que el alcalde distrital presentó ante el Jurado Electoral Especial con fecha 24 de julio de 2014, se consignó como su primer domicilio el ubicado en la avenida Amancaes Nº 440, en el distrito de Independencia, y como segundo, el ubicado en el distrito de Andajes.
d) El burgomaestre "hace muchos años emigró con toda su familia hacia la ciudad de Lima, lugar donde en la actualidad vive en forma permanente, motivo por el cual al parecer ha traslado a dicha ciudad desde Huacho hacia Lima, la oficina de Enlace, ya que tiene su domicilio en el distrito de Independencia".
c) Con relación a la causal de nepotismo (artículo 22, numeral 8, de la LOM)
a) Los recurrentes señalan que obra en el expediente "el documento denominado declaración jurada, que corresponde a la Municipalidad Distrital de Andajes, donde se registra como beneficiario del pago de cien nuevos soles, que recibió a su favor la persona de Bryton Daniel Rojas Tamayo, quien es uno de los hijos del alcalde de Andajes Daniel Marcial Rojas Abad [...]".
b) Dicho documento acredita y/o demuestra una parte del pago de dinero que recibió "por concepto de trabajos realizados en los baños de fierro de Cabracancha, Empresa Municipal que es de la Municipalidad Distrital de Andajes". Dicho dinero fue recibido el 6 de mayo de 2015.
d) Con relación a la causal de restricciones en la contratación (artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordante con el artículo 63 del mismo cuerpo legal)
a) Durante el ejercicio del cargo del alcalde cuestionado, "por intermedio de terceras personas se nos ha hecho llegar diversos documentos sobre diversos desembolsos que ha realizado la Municipalidad de Andajes, por orden de su alcalde, que a nuestro parecer corresponden a actos fraudulentos, ya que son documentos que tienen decisiones y anotaciones muy sospechosos, que están prohibidos en la forma como se han ejecutado, en razón de que se ha utilizado el dinero del Estado, destinado para la Municipalidad de Andajes [...] dinero que ha sido autorizado para el cobro a favor de los mismos trabajadores que el mismo alcalde contrató, sin previamente discutirse el motivo o razón".

Estos contratos son los siguientes:
i) Contrato Nº 022-2015-ALC/MDA, del 25 de mayo de 2015, relacionado con la contratación de filmación en DVD y difusión por medios de comunicación masiva de los talleres del presupuesto participativo por resultados 2016, del distrito de Andajes.

Con relación a este contrato, los solicitantes señalan que, el alcalde cuestionado "de manera unilateral e inconsultamente realizó dicho contrato [...] con la señora Rosa María Verde Sánchez, con domicilio en la ciudad de Huacho [...]". Alegan que desconocen el resultado o uso que se haya tenido de dicho servicio de filmación, ya que el alcalde nunca comunicó. Agregan que la entidad edil pagó la suma de S/ 1 250.00 soles.
ii) Comprobante de pago - SIAF 0000000267, del 16 de junio de 2015, a favor del alcalde Daniel Marcial Rojas Abad, quien recibió la suma de S/. 200.00 soles, "supuestamente por concepto de movilidad y viáticos, donde incoherentemente registra que el cobro del dinero se realizó un día después del supuesto evento (15 de junio de 2015), desconociéndose en qué lugar o ciudad se haya realizado dicho evento".
iii) Comprobante de pago - SIAF 0000000329, del 15 de julio de 2015, a favor del alcalde distrital, quien recibe la suma de S/. 410.00 soles, por concepto de reembolso de gastos efectuados, presentando boletas de consumo por diferentes montos, y en diversas fechas. Estos consumos "no guardan credibilidad menos justificación, ya que no hay motivo o razón del gasto realizado; actos o conductas que vienen generando un perjuicio a la Municipalidad de Andajes, donde al parecer dichos gastos
realizados corresponden a su consume personal [...]
lo que demuestra que viene utilizando los fondos de la municipalidad de manera arbitraria e inconsulta [...]".
b) Los solicitantes alegan que por terceras personas les proporcionaron un documento que "demuestra indubitablemente una grave conducta que ha incurrido el alcalde [...] quien no solo autoriza o dispone el cobro de dinero a favor del personal que ha contratado bajo el [sic]
fachada de viajes por comisión o capacitación, sino que el mismo ha cobrado dinero de la Municipalidad, no sé si es en calidad de préstamo, o si tiene algún contrato fraudulento o ficticio con la Municipalidad, o si ha cobrado a favor de algún familiar, se desconoce bajo qué condición ha recibido la suma que aparece en el recibo, donde se señala que hasta en cuatro oportunidades recibió por montos de cuatro mil quinientos soles, en cada entrega [...]".
c) Aparecen documentos y/o resoluciones de alcaldía que han sido emitidos y firmados "temerariamente" por el alcalde distrital a favor de su personal de confianza, el gerente municipal Xavier Martín Esteban Cubas, como son:
i) Resolución de Alcaldía Nº 052-2015-ALC/MDA, del 4 de mayo de 2016, donde el alcalde distrital autoriza el reembolso de la suma de S/. 675.20, a favor del gerente municipal, por su participación en diferentes eventos, reuniones y capacitaciones; sin embargo, no se menciona qué tipo de evento, ni el lugar ni los días.
ii) Resolución de Alcaldía Nº 053-2015-ALC/MDA, del 8 de mayo de 2015, donde el alcalde autoriza un reembolso por la suma de S/. 2 256.00 soles, a favor del gerente municipal, por su participación en diversos eventos, reuniones y capacitaciones, pero no se detallan qué eventos, ni las fechas ni el lugar. Además, se advierte que, examinando las boletas, tickets y facturas, aparecen dos números de RUC que no corresponde a la entidad edil.
iii) Resolución de Alcaldía Nº 054-2015-ALC/MDA, del 7 de mayo de 2016, en la que el alcalde distrital autoriza nuevamente el reembolso de la suma de S/. 47 200
soles a favor del gerente municipal, por su participación en diferentes eventos, reuniones y capacitaciones. Sin embargo, no se menciona el tipo de evento, lugar, u otro motivo que las justifique. Ello evidencia de que al parecer "es una forma o modalidad a fin de sustraer dinero de la municipalidad [...]".
iv) Comprobante de pago - Registro SIAF 000000188
a nombre de Xavier Martín Esteban Cubas, quien recibe como reembolso la suma de S/. 317 00 soles, el cual fue autorizado por la Resolución de Alcaldía Nº 084-2015-GM/MDA.
d) Los recurrentes finalizan y señalan que "de las diversas resoluciones emitidas por el alcalde cuestionado, se acredita que este ha permitido y avalado una serie de hechos irregulares, que han causado graves perjuicios al patrimonio de la Municipalidad de Andajes, beneficiando a su personal como así mismo, donde para pretender legitimar de los gastos realizados, supuestamente por capacitación del gerente municipal Xavier Esteban Cubas y/o viáticos por gestión, lo que no corresponde a la verdad, ya que es una de las modalidades que han concertado para sustraer dinero de la Municipalidad, y esto al parecer vendría ocurriendo mes a mes [...]".

Debido a ello, mediante Auto Nº 1, del 23 de octubre de 2015 (fojas 127 a 129 del Expediente Nº J-2015-00320-T01), este órgano colegiado trasladó la referida solicitud al Concejo Distrital de Andajes para el trámite respectivo.

El pronunciamiento del Concejo Distrital de Andajes En la sesión extraordinaria del 21 de noviembre de 2015 (fojas 162 a 164 del Expediente Nº J-2015-00320-T01), los miembros del concejo distrital adoptaron las siguientes decisiones:
a) Declararon fundada la tacha presentada por el alcalde distrital.
b) Rechazaron, por mayoría, la solicitud de vacancia presentada por Julio Beltrán García Girón y Lucas Emeterio Carrera Salcedo.

Dichas decisiones se formalizaron en el Acuerdo de Concejo Nº 080-2015-MDA (fojas 158 a 160 del Expediente Nº J-2015-00320-T01).

La decisión del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (Expediente Nº J-2016-00387-A01)
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, mediante la Resolución Nº 1160-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2016 (fojas 122 a 139 del Expediente Nº J-2016-00387-A01), declaró:
a) Infundado el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar el Acuerdo de Concejo Nº 035-2016-MDA, en los extremos relacionados con las causales de vacancia establecidas en el artículo 22, numerales 3 y 5, de la LOM.
b) Infundado el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar el Acuerdo de Concejo Nº 035-2016-MDA, en el extremo relacionado con la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, por los hechos relacionados con el reembolso de viáticos otorgado al alcalde distrital.
c) Nulo el Acuerdo de Concejo Nº 035-2016-MDA; en el extremo relacionado con las causales establecidas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la LOM, por los hechos relacionados con la aprobación de reembolso al gerente municipal, a la entrega de dinero por parte de la tesorera de la entidad edil al alcalde distrital, y a la contratación de Rosa María Verde Sánchez.
d) Devolver los actuados al Concejo Distrital de Andajes para que vuelva a emitir pronunciamiento respecto de los hechos señalados en el párrafo precedente.

En dicho pronunciamiento se dispuso que el concejo distrital incorporara los siguientes medios probatorios:
a) Respecto de la causal de nepotismo.

1. Originales o copias certificadas de la partida de nacimiento de Bryton Daniel Rojas Tamayo.

2. Informe de las áreas correspondientes de la entidad edil, a través del cual se ponga en conocimiento si Bryton Daniel Rojas T amayo prestó servicios en la entidad edil o en alguna empresa municipal. De ser así, deberán precisarse los años, la actividad que realizó, así como los pagos efectuados. Así también, deberá informarse si la contratación se inició en este periodo o en la gestión edil anterior.

3. Informe de las áreas correspondientes de la entidad edil, respecto a si en el acervo documentario obra el original o copia certificada del documento denominado "declaración jurada" que fuese presentado por los solicitantes de la vacancia. De ser afirmativa la respuesta, se deberá remitir copia certificada de ella.
b) En cuanto a la causal de restricciones en la contratación:

1. Original o copia certificada del Contrato Nº 022-2015-ALC/MDA, del 22 de mayo de 2015.

2. Informe documentado del área correspondiente de la entidad edil que dé cuenta de las circunstancias que dieron origen al citado contrato, debiendo especificarse si a la fecha el citado documento sigue vigente.

3. Originales o copias certificadas de las Resoluciones de Alcaldía Nº 052-2015-ALC/MDA, del 4 de mayo de 2015, Nº 053-2015-ALC/MDA, del 8 de mayo de 2015, Nº 054-2015-ALC/MDA, del 7 de mayo de 2015, y, la Nº 084-2015-GM/DMA.

4. Informe documentadamente del área correspondiente de la entidad edil que dé cuenta de las circunstancias y motivos por los cuales se otorgó el reembolso al gerente municipal.

5. Original o copia certificada del Informe Nº 044-2015-GM/MDA, del 4 de mayo de 2015.

6. Original o copia certificada del Informe Nº 015-2015-CONTA/MDA, del 4 de mayo de 2015.

7. Original o copia certificada del Informe Nº 045-2015-GM/MDA, del 6 de mayo de 2015.

8. Original o copia certificada del Informe Nº 017-2015-CONTA/MDA, del 6 de mayo de 2015.

9. Originales o copias certificadas de los documentos que sustenten la emisión de las Resoluciones de Alcaldía Nº 054-2015-ALC/MDA, del 7 de mayo de 2015, y de la Nº 084-2015-GM/DMA.

Tacha interpuesta por el alcalde distrital El 25 de noviembre de 2016 (fojas 144), Daniel Marcial Rojas Abad, alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, interpuso tacha contra los siguientes documentos presentados en la solicitud de vacancia:
a) Declaración jurada a nombre de Brinton Rojas Tamayo.- Al respecto, refiere el alcalde que "se aprecia de los Informes 004-2016-TS/MDA, expedido por la Subgerencia de Tesorería de la Municipalidad Distrital de Andajes, se consigna que en el acervo documentario, así como de los registros de los comprobantes de pago de la antes mencionada institución no se ha encontrado ningún comprobante de pago, declaración jurada, ni otro documento similar que acredite la realización de pagos o entrega de dinero por parte de la Municipalidad Distrital de Andajes a favor del Sr. Brinton Rojas Tamayo".
b) Pericia de parte.- El alcalde manifiesta que dicha pericia "se habría efectuado con la comparación de fotocopias simples como son la declaración jurada a nombre de Brinton Rojas Tamayo [...] y otros documentos presuntamente expedidos por la Municipalidad de Andajes, por lo que carecen de idoneidad para que cumpla su finalidad de prueba fehaciente Los descargos presentados por el alcalde distrital El alcalde Daniel Marcial Rojas Abad ejerció su derecho de defensa durante la sesión extraordinaria del 26 de noviembre de 2016 (fojas 147), convocada para decidir y debatir su vacancia en el cargo. A través de su abogado defensor alegó lo siguiente:
a) "se ha efectuado una pericia de parte sobre un documento, según acabo de escuchar le corresponde la firma de un cheque al hijo del señor alcalde; hay una variación del 100% de la vacancia inicial solicitada".
b) "se había hecho una pericia respecto de una declaración jurada que decían que era del señor Bryton Rojas Tamayo, hijo del alcalde, que recibió S/. 100.00
soles, esa pericia por si sola ya se cayó, por no tener ningún fundamento y haberse realizado sobre un documento falso, que no es original, e inclusive es una pericia de parte, como no es original hay que inventar una nueva pericia con otro nuevo hecho más falso, que el Jurado Nacional de Elecciones no conoció, que el hijo del alcalde firma los cheques".
c) Sobre la causal de nepotismo, señaló que "de acuerdo a los informes que se han entregado de parte de algunas áreas de la municipalidad, por orden del Jurado Nacional de Elecciones, se ha demostrado que no existe ningún tipo de contrato, ni se ha efectuado pago alguno, por lo que solicito al pleno rechazar la vacancia.
d) Con relación a la causal de restricciones de contratación, refiere que "las diversas áreas de la Municipalidad, ha emitido sus informes, a través de los cual se ha demostrado la legalidad del contrato suscrito con la señora Rosa María Verde Chávez, para filmación de la Audiencia Pública del presupuesto participativo, no habiéndose vuelto a contratar bajo ninguna modalidad".

El nuevo pronunciamiento del Concejo Distrital de Andajes sobre el pedido de vacancia En la sesión extraordinaria del 26 de noviembre de 2016 (fojas 146 a 151), los miembros del concejo distrital, con la asistencia del alcalde y cinco regidores, adoptaron los siguientes acuerdos:
a) Por mayoría (con el voto dirimente del alcalde):
fundada la tacha presentada por el alcalde distrital.
b) Por mayoría (con el voto dirimente del alcalde):
rechazaron la solicitud de vacancia presentada por Julio Beltrán García Girón y Lucas Emeterio Carrera Salcedo.

Dichas decisiones se formalizaron en el Acuerdo de Concejo Nº 060-2016-MDA (fojas 152 y 153).

El recurso de apelación Posteriormente, el 23 de diciembre de 2016 (fojas 166 a 177), Julio Beltrán García Girón y Lucas Emeterio Carrera Salcedo interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 060-2016-MDC-E, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) "la causal de vacancia por nepotismo [...] ha sido rechazado con doble voto emitido por el Alcalde del cual se solicitaba su vacancia, uno por ser Alcalde y el otro para dirimir el empate en la votación de tres a tres, ya que solamente hay seis miembros del Concejo, hecho irregular que vicia el proceso".
b) "dicha solicitud de vacancia fue ampliada por los recurrentes con escrito ingresado con fecha 24 de noviembre del año 2016, en el extremo del nepotismo, acreditando con una pericia grafotécnica de que la persona del hijo del Alcalde de la municipalidad Distrital de Andajes, la persona de Daniel Bryton Rojas Tamayo, venía firmando cheques para proveedores y funcionarios y trabajadores de dicha institución municipal, por haber registrado su firma ante el Banco de la Nación".
c) "en cuanto a la firma de los cheques, si bien es cierto de que no hay contrato escrito o documento, pero también es cierto de que existe un contrato verbal, por lo que de acuerdo al principio de primacía de la realidad, con el giro de dichos cheques efectuados por Daniel Marcial Rojas Abad, en lugar del alcalde [...] implica que dicha persona trabaja en dicha municipalidad".
d) "la tacha presentada por el Alcalde debió estar sustentado en una prueba, siendo que dicha tacha no contiene prueba alguna que desvirtúe dicha tacha, conteniendo simples afirmaciones sin ningún sustento probatorio".
e) "el acuerdo de Concejo tiene una motivación aparente, ya que no se ha pronunciado sobre la ampliación de la vacancia solicitada con fecha 24 de noviembre de 2016, por lo que vulnera el principio de la debida motivación [...] además de haberse transgredido el debido proceso, porque el Alcalde ha emitido doble voto, uno como alcalde y el otro para desempate".

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En vista de los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe resolver en primer lugar si, el Concejo Distrital de Andajes dio cumplimiento a los requerimientos formulados en la Resolución Nº 1160-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2016; de ser así, corresponde determinar si Daniel Marcial Rojas Abad, alcalde de dicha entidad edil, incurrió en las causales de nepotismo y restricciones de contratación.

CONSIDERANDOS
Cuestiones previas 1. Antes de entrar al análisis del fondo de la controversia materia de autos, este órgano colegiado considera conveniente efectuar las siguientes precisiones:
a) La votación alcanzada en la sesión extraordinaria del 26 de noviembre de 2016
2. Con relación a este punto, los recurrente señalan que el pedido de vacancia "ha sido rechazado con doble voto emitido por el Alcalde del cual se solicitaba su vacancia, uno por ser Alcalde y el otro para dirimir el empate en la votación de tres a tres, ya que solamente hay seis miembros del Concejo, hecho irregular que vicia el proceso".

3. En el presente caso, del contenido del acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 009-2016, del 26 de noviembre de 2016 (fojas 146 a 151), se aprecia que asistieron seis de sus miembros (el alcalde y cinco regidores), luego del debate se sometió a votación el pedido de vacancia, obteniendo como resultado un empate, esto es, tres votos a favor de la vacancia y tres
votos en contra. En estas circunstancias, ante el empate suscitado, se solicitó el voto dirimente del alcalde, quien emitió voto en contra de la vacancia. Así, finalmente, el pedido de vacancia fue rechazado con cuatro votos a favor y tres votos en contra.

4. Ahora bien, respecto del quórum requerido para que el concejo municipal adopte sus decisiones, corresponde efectuar las siguientes precisiones:
i) El artículo 23 de la LOM, establece que la vacancia del cargo de autoridades municipales es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros.
ii) El artículo 17 del citado dispositivo, señala que los acuerdos son adoptados por mayoría calificada o mayoría simple y que el alcalde tiene solo voto dirimente en caso de empate.

5. Con relación al voto dirimente del alcalde, conviene precisar que este órgano colegiado ha dejado establecido que la disposición contenida en el artículo 17 de la LOM, constituye una regla general aplicable para todos los acuerdos de concejo municipal, excepto para el caso de las solicitudes de vacancia, que tiene su propia regulación especial en el artículo 23 de la LOM.

6. En vista de lo expuesto, cabe concluir que si bien, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 009-2016, el alcalde Daniel Marcial Rojas Abad emitió su voto dirimente para superar el empate suscitado en la votación obtenida, ello no vicia de nulidad el acuerdo de concejo adoptado en dicha sesión, toda vez que no se alcanzó el quórum legal requerido para declarar la vacancia de la referida autoridad, por lo que frente al empate en la votación se entendió que el pedido fue rechazado.
b) El escrito de ampliación del pedido de vacancia 7. Con relación a este extremo, uno de los agravios expresados por los recurrentes en el recurso de apelación, se encuentra dirigido a cuestionar que el concejo distrital no habría emitido pronunciamiento sobre su escrito de ampliación de pedido de vacancia, por lo que consideran que el acuerdo de concejo que rechazó la vacancia ha incurrido en causal de nulidad.

8. Al respecto, de autos se advierte que el 24 de noviembre de 2016 (fojas 94 a 98), Julio Beltrán García Girón y Lucas Emeterio Carrera Salcedo, presentaron ante mesa de partes de la municipalidad distrital un escrito con la siguiente sumilla "ampliamos escrito de vacancia por nepotismo y adjunto documentos que acreditan la vacancia del alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes". En dicho escrito, los recurrentes manifiestan que la autoridad cuestionada incurrió en la causal de nepotismo "al haber contratado a su hijo Daniel Bryton Rojas Abad, a fin de que lleve a cabo la firma de documentos oficiales de dicha entidad municipal (labores administrativas), tales como cheques con los cuales se paga a todos los funcionarios y trabajadores de dicha municipalidad y pago a los proveedores y otros, así como lleve a cabo la gestión de dicha entidad edil, cuya relación laboral está acreditado con las actitudes que viene realizando dicha persona en dicha entidad municipal, tales como la firma de cheques, la participación activa en el Concejo municipal, la gestión de dicha entidad municipal en lo referido a obras, servicios y otros, cuya realidad debe primar ante la existencia de un contrato laboral formal (contrato suscrito), bajo el principio de primacía de la realidad, por lo que debe declararse la vacancia de dicho Alcalde".

9. Ahora bien, tal como se ha reseñado en los antecedentes del presente pronunciamiento, la solicitud de vacancia por la causal de nepotismo se sustentó en los siguientes hechos:
a) Los recurrentes señalan que obra en el expediente "el documento denominado declaración jurada, que corresponde a la Municipalidad Distrital de Andajes, donde se registra como beneficiario del pago de cien nuevos soles, que recibió a su favor la persona de Bryton Daniel Rojas Tamayo, quien es uno de los hijos del alcalde de Andajes Daniel Marcial Rojas Abad [...]".
b) Dicho documento acredita y/o demuestra una parte del pago de dinero que recibió "por concepto de trabajos realizados en los baños de fierro de Cabracancha, Empresa Municipal que es de la Municipalidad Distrital de Andajes". Dicho dinero fue recibido el 6 de mayo de 2015.

En tal sentido, es sobre la base de dichos argumentos que el concejo distrital debe analizar y determinar si la autoridad cuestionada incurrió en las causales de vacancia que se le imputan.

10. Continuando con el análisis, resulta de singular importancia recordar que la descripción precisa de los hechos que sustentan un pedido de declaratoria de vacancia y la indicación concreta de aquellos que el solicitante considera que configuran una causal específica, constituye un presupuesto indispensable para salvaguardar el derecho a la defensa de la autoridad contra la que se dirige dicho pedido de vacancia.

11. De este modo, ya que el escrito ampliatorio fue ingresado a mesa de partes el 24 de noviembre de 2016 (fojas 094), esto es, dos días antes de la realización de la sesión de concejo en la que se trató el pedido de vacancia del alcalde distrital, resulta evidente que el concejo municipal se encontraba imposibilitado de emitir pronunciamiento sobre dichos hechos, sin que previamente se haya corrido traslado del referido escrito y de los documentos que lo sustentan, al alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes para que ejerza su derecho de defensa, pues lo contrario conllevaría una vulneración del debido procedimiento de la autoridad cuestionada, pues se encontraría inmerso en un procedimiento en el que desconoce con exactitud de qué hechos tiene que formular descargos y presentar medios probatorios que lo sustenten.

12. En vista de lo expuesto, el agravio expuesto sobre el particular debe ser desestimado.
c) Delimitación de los alcances del presente pronunciamiento 13. Conforme se aprecia del recurso de apelación, que obra en autos de fojas 166 a 177, los recurrentes señalan que impugnan el Acuerdo de Concejo Nº 060-2016/MDA, del 26 de noviembre de 2016, que declaró fundada la tacha contra la pericia de parte presentada por los peticionantes de la vacancia y rechazó la solicitud de vacancia de Daniel Marcial Rojas Abad, alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, por las causales de nepotismo y restricciones a la contratación.

14. Sin embargo, del análisis de los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación se advierte que los mismos se encuentran dirigidos a cuestionar únicamente el rechazo de la solicitud de la vacancia por la causal de nepotismo, pues no expresa agravios de ninguna índole respecto del rechazo de dicha solicitud por la causal de restricciones de contratación.

15. En efecto, en el rubro "Agravios ocasionados con la resolución impugnada" los recurrentes únicamente hacen referencia a la causal de vacancia por nepotismo y las razones por las cuales consideran que dicha causal se encuentra acreditada. Situación similar se aprecia en los rubros "Fundamentos del agravio denunciado" y "Fundamentos de derecho".

16. Al respecto, el artículo 358 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria en los procesos jurisdiccionales electorales, establece como uno de los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios que el impugnante fundamente su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. Así, conforme al artículo 366 del citado cuerpo normativo, quien interpone una apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en el pronunciamiento cuestionado, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

17. En ese sentido, este órgano colegiado analizará y emitirá pronunciamiento solo respecto de los hechos relacionados con la solicitud de vacancia por la causal de nepotismo.
d) Del cumplimiento de lo ordenado por el Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 1160-2016-JNE
18. Como se ha consignado en los antecedentes del presente pronunciamiento, mediante Resolución
Nº 1160-2016-JNE, este Supremo Tribunal Electoral declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 035-2016-MDA, del 7 de mayo de 2016, a efectos de que se convoque a sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento respecto del pedido de vacancia materia de autos, en los extremos relacionados a las causales de nepotismo y restricciones de contratación. Ahora bien, de la revisión del expediente, se advierte que, devueltos los autos a sede municipal, el Concejo Distrital de Andajes incorporó, entre otros, los siguientes documentos:
a. Copia certificada de la partida de nacimiento de Daniel Bryton Rojas Tamayo (fojas 14).
b. Informe Nº 001-2016-URRHH/MDA/SMCA, del 7 de noviembre de 2016 (fojas 16), mediante el cual la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos da respuesta al Memorando Circular Nº 001-2016-OTA-GM/MDA (fojas 15), emitido por el Gerente Municipal en el que se solicita información sobre si Bryton Rojas Tamayo prestó servicios en la Municipalidad Distrital de Andajes o en alguna empresa municipal vinculada con la misma.
c. Informe Nº 004-2016-TS/MDA, del 8 de noviembre de 2016 (fojas 18 a 20), mediante el cual el Subgerente de Tesorería absuelve el requerimiento realizado por el Gerente Municipal con el Memorando Circular Nº 001-2016-OTA-GM/MDA (fojas 17), con el que se solicita información relacionada con la declaración jurada prestada por Bryton Rojas Tamayo, si esta exista y si obra en los registros y acervo documentario de la entidad edil.
d. Informe Nº 011-2016-OCP/MDA, del 8 de noviembre de 2016 (fojas 22 a 24), a través del cual el Jefe del Área de Contabilidad absuelve el pedido de información efectuado con el Memorando Circular Nº 001-2016-OTA-GM/MDA (fojas 21), respecto de si en los registros y archivos contables obran registrados comprobantes de pago, recibo por honorarios, boleta de pago, declaración jurada y otros documentos que acrediten pago o desembolso económico, efectuado por la Municipalidad Distrital de Andajes, o por alguna empresa municipal vinculada con la misma, a favor de Bryton Rojas Tamayo; así como toda la documentación relacionada con el Contrato Nº 22-2015 y las Resoluciones de Alcaldía Nº 052-2015-ALC/
MDA, Nº 053-2015-ALC/MDA, Nº 054-2015-ALC/MDA, Nº 084-2015-GM/MDA y los Informes Nº 044-2015-GM/MDA, Nº 015-2015-CONTA/MDA, Nº 045-2015-GM/MDA y Nº 017-2015-CONTA/MDA.
e. Copia certificada del Contrato Nº 022-2015-ALC/ MDA, del 25 de mayo de 2015 (fojas 25 y 26), suscrito entre la Municipalidad Distrital de Andajes y Rosa María Verde Sánchez.
f. Copia certificada de Proforma de fecha 13 de mayo de 2015 (fojas 27), Orden de Servicio Nº 076-2015, del 25 de mayo de 2015 (fojas 28), Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-12, del 2 de junio de 2015 (fojas 29), Comprobantes de Pago Nº 076, Nº 00542 y Nº 0353, del 2 de junio, 2 y 17 de julio de 2015, respectivamente (fojas 30 a 32), emitidos por y a favor de Rosa María Verde Sánchez por el servicio de filmación, edición en DVD y difusión por medios de comunicación masiva de cinco talleres del presupuesto participativo por resultados 2016 del distrito de Andajes.
g. Copia certificada de las Resoluciones de Alcaldía Nº 052-2015-ALC/MDA y Nº 054-2015-ALC/MDA, del 8 de mayo de 2015 (fojas 34 y 50), Nº 084-2015-ALC/MDA, del 15 de mayo de 2015 (fojas 49), Memorándum Nº 081-2015-GM/MDA, del 11 de mayo de 2015 (fojas 35), Informes Nº 044-2015-GM/MDA, del 4 de mayo de 2015 (fojas 36), Nº 0015-2015-MDC-2015, del 4 de mayo de 2015 (fojas 37), Nº 046-2015-GM/MDA, del 7 de mayo de 2015 (fojas 51), Comprobantes de Pago Nº 0189 y Nº 0188, del 18 de mayo de 2015 (fojas 47 y 48), relacionados con el reembolso efectuado a Xavier Martín Estebas Cubas, gerente municipal, y diversa documentación relacionada con los gastos por participación en las reuniones de representación de la Municipalidad Distrital de Andajes (fojas 34 a 71).

19. Ahora bien, de los cargos que obran de fojas 11
y 72 a 78, se advierte que, dichos documentos fueron puestos en conocimiento del alcalde, de los regidores y de los solicitantes de la vacancia, el 16 de noviembre de 2016; por consiguiente, el colegiado municipal tuvo conocimiento, antes de resolver el pedido de vacancia, de las instrumentales cuya incorporación al procedimiento ordenó este Supremo Tribunal Electoral en la referida resolución.
e) Alcances generales sobre la causal de vacancia por nepotismo 20. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

21. En su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para acreditar la existencia de la causal de nepotismo, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y su pariente, y c) la injerencia por parte de la autoridad para el nombramiento o contratación de su pariente.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 22. A fin de determinar si en efecto la autoridad cuestionada incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario realizar un análisis de los tres elementos constitutivos de dicha causal, que son los siguientes:
- Existencia de una relación de parentesco 23. En este caso, los recurrentes alegan que Daniel Marcial Rojas Abad (alcalde) y Daniel Bryton Rojas Tamayo son parientes en primer grado de consanguinidad (padre-hijo).

24. Al respecto, el Concejo Distrital de Andajes incorporó la partida de nacimiento de Daniel Bryton Rojas Tamayo (fojas 14), documento del cual se acredita que es hijo de Daniel Marcial Rojas Abad y Yolanda Tamayo Arévalo, con lo cual se encuentra acreditada la relación de parentesco en primer grado de consanguinidad entre la autoridad cuestionada y Daniel Bryton Rojas Tamayo, tal como se puede apreciar en el siguiente esquema:

1º GRADO
DANIEL MARCIAL
ROJAS ABAD (PADRE - ALCALDE)
YOLANDA TAMAYO
ARÉVALO (MADRE)
DANIEL BRYTON
ROJAS TAMAYO (HIJO)
- La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y la persona contratada 25. Ahora, ya que está acreditado el primer elemento que configura la causal, corresponde analizar si se ha comprobado la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la que pertenece el funcionario y la persona contratada.

26. Con relación al segundo elemento, este órgano colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE). En tal virtud, queda claro que, para que se configure el segundo elemento de la causal de nepotismo, es necesario que estemos ante la presencia de una relación materialmente laboral.

27. Al respecto, los recurrentes sostienen que el hijo de la autoridad cuestionada habría recibido la suma de S/. 100,00 (cien y 00/100 soles) como parte de pago de los trabajos realizados en los baños de fierro de Cabracancha, empresa municipal de la Municipalidad Distrital de Andajes. Como sustento de dicha afirmación adjunta copia simple de una declaración jurada (fojas 42 del Expediente Nº J-2015-00320-T01), de cuyo contenido se aprecia lo siguiente:

28. Sobre el particular, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en la Resolución Nº 1160-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2016, dispuso que se incorporaran los siguientes medios probatorios:
a) Informe de las áreas correspondientes de la entidad edil, a través del cual se ponga en conocimiento si Bryton Daniel Rojas Tamayo prestó servicios en la entidad edil o en alguna empresa municipal. De ser así, deberán precisarse los años, la actividad que realizó, así como los pagos efectuados. Así también, deberá informarse si la contratación se inició en este periodo o en la gestión edil anterior.
b) Informe de las áreas correspondientes de la entidad edil, respecto a si en el acervo documentario obra el original o copia certificada del documento denominado "declaración jurada" que fuese presentado por los solicitantes de la vacancia. De ser afirmativa la respuesta, se deberá remitir copia certificada de ella.

29. Ahora bien, en cumplimiento de lo dispuesto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución Nº 1160-2016-JNE, se han incorporado en autos los siguientes documentos:
a) Informe Nº 001-2016-URRHH/MDA/SMCA, del 7 de noviembre de 2016 (fojas 16), a través del cual la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos informa al gerente municipal:

1. Que, de la revisión del acervo documentario y registro de personal, que obran en esta área, no se advierte que el señor Bryton Rojas Tamayo, haya prestado servicios a la Municipalidad Distrital de Andajes, en el año 2015, bajo ninguna modalidad, en consecuencia no obra ningún tipo de contratos, ni otros documentos relacionado a alguna actividad laboral de la referida persona, por lo que no puedo remitir documento alguno al respecto.

2. Que, respecto al otro extremo dejo constancia que la Municipalidad Distrital de Andajes, no cuenta con ninguna empresa municipal, por lo que es imposible brindarle detalles al respecto b) Informe Nº 004-2016-TS/MDA, del 8 de noviembre de 2016 (fojas 18 a 20), mediante el cual el Subgerente de Tesorería hace de conocimiento del gerente municipal lo siguiente:

A) Que, de la revisión del acervo documentario, así como de los registros de los comprobantes de pago que obran en el acervo documentario de la Municipalidad Distrital de Andajes, no se ha encontrado ningún comprobante de pago, declaración jurada, ni otro documento similar que acrediten la realización de pagos o entrega de dinero por parte de la Municipalidad Distrital de Andajes, a favor del Sr.

Bryton Rojas Tamayo, por ningún concepto durante el periodo 2015, consecuentemente no obra ningún documento al respecto, dado que no se ha realizado pago alguno a la citada persona, situación que impide emitir informe documentado.

B) Que, respecto de la precisión de que si existe o no comprobante de pago que hubiera sido sustentado con la declaración jurada de Bryton Rojas Tamayo, de fecha 06/05/2015, por la suma de S/. 100.00 (cien soles), debo informar que en el acervo documentario de la Municipalidad Distrital de Andajes, no existe ningún comprobante de pagado que haya sido sustentado y pagado con la referida declaración jurada, así mismo dejo expresa constancia que dicha declaración jurada, no constituye comprobante de pago y no obra en esta área, ni en original, ni en copia, es decir no forma parte del acervo documentario correspondiente.

C) Que, hago presente que la Municipalidad Distrital de Andajes, no cuenta con ninguna empresa municipal, de manera que no se advierte vínculo de clase alguna entre la municipalidad y la referida persona.
[...]
c) Informe Nº 011-2016-OCP/MDA, del 8 de noviembre de 2016 (fojas 22 a 24), a través del cual el Jefe del Área de Contabilidad informa al gerente municipal:

1. Que, en lo referente al vínculo contractual y pagos efectuados por la Municipalidad Distrital de Andajes, a favor de la persona de Bryton Rojas Tamayo, durante el periodo 2015, por concepto de servicios prestados a la entidad edil, así como precisar si existe o no, en el acervo documentario la declaración jurada prestada por Bryton Rojas Tamayo, de fecha 06/05/2015, por la suma de S/. 100.00 (cien soles); INFORMO que no existe
absolutamente ningún documento relacionado con este tema en los registros y archivos a cargo de esta área contable, razón por la cual no se adjunta documento alguno al respecto.
[...]
30. Del análisis integral de los documentos glosados en el considerando precedente, se advierte que no existen indicios suficientes que generen certeza y convicción en este Supremo Tribunal Electoral, destinados a acreditar la existencia de una relación de naturaleza laboral o contractual entre Daniel Bryton Rojas Tamayo, hijo del alcalde de dicha entidad edil y la Municipalidad Distrital de Andajes. En efecto, los informes emitidos por los responsables de la Unidad de Recursos Humanos, Subgerencia de Tesorería y el Área de Contabilidad dan cuenta de que la Municipalidad Distrital de Andajes "no cuenta con ninguna empresa municipal". En línea con lo expuesto, no hay evidencia que acredite lo afirmado por los recurrentes, respecto de que "los baños de fierro de Cabracancha", lugar donde el hijo de la autoridad cuestionada habría realizado trabajos para la Municipalidad Distrital de Andajes, sea una empresa municipal o que se encuentre bajo la administración de dicha entidad edil. Asimismo, dichos informes dejan constancia de que no obra en el acervo documentario de la entidad edil documento alguno que dé cuenta de pagos efectuados a favor de Daniel Bryton Rojas Tamayo por algún servicio brindado a la municipalidad distrital.

31. Cabe señalar, además, que efectuada la consulta en el Portal de Transparencia del Ministerio de Economía y Finanzas, Daniel Bryton Rojas Tamayo no figura registrado como proveedor de la Municipalidad Distrital de Andajes; por otro lado, de la consulta realizada al portal web institucional de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, se aprecia que Daniel Bryton Rojas Tamayo no está registrado en el Registro Único de Contribuyentes a cargo de la referida institución.

32. Finalmente, con relación a la declaración jurada (fojas 42 del Expediente Nº J-2015-00320-T01), ofrecida por los recurrentes como medio probatorio para acreditar la existencia del segundo elemento de la causal de nepotismo, en la que Daniel Bryton Rojas Tamayo manifiesta "haber recibido de la Municipalidad Distrital de Andajes la suma de cien soles por concepto de trabajos realizados en los baños de fierro de Cabracancha", cabe indicar que este órgano colegiado ha señalado de manera reiterada que las declaraciones juradas no pueden ser consideradas como medios probatorios idóneos, toda vez que representan un dicho de parte que no permite demostrar los hechos que allí se señalan. En tal sentido, dicho documento no constituye medio probatorio suficiente para tener por acreditado la existencia de una relación de naturaleza laboral o contractual entre la municipalidad distrital y el pariente de la autoridad cuestionada.

33. En vista de lo expuesto, al no haberse acreditado los hechos que se imputan a Daniel Marcial Rojas Abad, alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, no resulta posible declarar la vacancia de su cargo por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

Así, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Julio Beltrán García Girón y Emeterio Carrera Salcedo y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 060-2016-MDA, del 26 de noviembre de 2016, que rechazó la solicitud de vacancia de Daniel Marcial Rojas Abad, alcalde de la Municipalidad Distrital de Andajes, provincia de Oyón, departamento de Lima, por las causales de nepotismo y restricciones de contratación, contempladas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)