Declaran infundada apelación interpuesta por ENEL Distribución S.A.A. contra la Res. Nº 026-2017-OS/GRT, mediante la cual se aprobaron los Costos Estándares Unitarios de las Distribuidoras Eléctricas para la implementación y operatividad del FISE y su fórmula de actualización RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 95-2017-OS/GG Lima, 17 de julio del 2017 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES 1) 11 de mayo de 2017.- Se notificó la Resolución Nº viernes, julio 21, 2017

Declaran infundada apelación interpuesta por ENEL Distribución S.A.A. contra la Res. Nº 026-2017-OS/GRT, mediante la cual se aprobaron los Costos Estándares Unitarios de las Distribuidoras Eléctricas para la implementación y operatividad del FISE y su fórmula de actualización
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 95-2017-OS/GG
Lima, 17 de julio del 2017
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
1) 11 de mayo de 2017.- Se notificó la Resolución Nº 026-2017-OS/GRT , (en adelante "Resolución 026") la Gerencia de Regulación de T arifas aprobó los Costos Estándares Unitarios de las Distribuidoras Eléctricas para la implementación y operatividad del FISE y su fórmula de actualización.

2) 1 de junio de 2017.- La empresa Enel Distribución (en adelante "ENEL") interpone un recurso de apelación contra la Resolución 026.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN
ENEL solicita que se declare la nulidad de la Resolución 026 por cuanto considera que Osinergmin no ha motivado adecuadamente el establecimiento de una fórmula de actualización, ni tampoco el uso del Índice de Precios al por Mayor (IPM) en la misma. Solicita asimismo que se considere en los costos unitarios el índice de Precios al Consumidor (IPC) proyectado, en la aprobación de sus costos estándares unitarios. Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos:
• Que, los costos estándares unitarios de las actividades de Empadronamiento y Atención de Solicitudes, Consultas y Reclamos, para las zonas Urbano Provincias y Urbano Lima, fueron debidamente sustentados mediante contratos suscritos con sus proveedores, los cuales incluían incrementos anuales en función del IPC.
• Que, en la Resolución 026 se acogió parcialmente su propuesta, en la medida que, no se consideró el reconocimiento de la proyección de sus costos en función del IPC, indicando que la actualización de los costos estándares unitarios debía de realizarse de forma mensual según lo dispuesto en la fórmula que se aprobaba conjuntamente con dicha resolución, la cual se basaba en el IPM.
• Que, en base a la aplicación de la fórmula establecida en la Resolución 026 elaboró una proyección de los costos estándares unitarios de las actividades del programa FISE para los años 2018 y 2019, dando como resultado una perdida ascendente a S/ 1 126.85 y S/ 3
307.94 para cada año.
• Que la Resolución 026 vulnera los criterios y disposiciones establecidos en la Norma "Procedimiento para el Reconocimiento de Costos Administrativos y Operativos del FISE de las Distribuidoras Eléctricas en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas", aprobada por Resolución Osinergmin Nº 187-2014-OS/CD (en adelante, "Norma de Costos FISE"), debido a que, en sus numerales 14.1 y 15.3 se dispone que los costos estándares unitarios se deben aprobar en base a un criterio de eficiencia, lo cual debía de entenderse en el sentido de que dicha aprobación se efectúa a través de un análisis particular y específico para cada empresa de distribución eléctrica, no obstante ello, pese a haber sustentado debidamente mediante contratos su costos estándares unitarios con su actualización en base al IPC, Osinergmin no aprobó la actualización propuesta sin mayor sustento que la remisión a la fórmula de actualización aprobada en la referida Resolución 026.
• Que en el numeral 7.6 de la Ley Nº 29852 creó el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético (en adelante "Ley de creación del FISE"), se otorga a Osinergmin la posibilidad de aprobar los costos en los que incurran las empresas de distribución eléctrica, pero no, la de establecer fórmulas de actualización de dichos costos, por lo que, debe de entenderse que su actualización corresponde a las referidas empresas de distribución eléctrica.
• Que, de igual forma, la Norma de Costos FISE no contiene ninguna disposición referida a la obligación de establecer una fórmula de actualización de los costos estándares unitarios, ni tampoco, que dicha actualización se efectúe mediante una fórmula basada en el IPM.
• Que la Resolución 026 no ha motivado los fundamentos que dan origen al establecimiento de una fórmula de actualización basada en el IPM ni justifica sus argumentos lo cual no permite cuestionar su contenido, incumpliendo lo establecido en el artículo 6 del T exto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS (en adelante "LPAG").
• Que de conformidad con la Ley de creación del FISE la implementación del programa FISE constituye un mecanismo de acceso universal a la energía cuyo cumplimiento ha sido encargado a las empresas de distribución eléctrica, y su aplicación lleva implícito un criterio de razonabilidad, por lo que, conforme se establece en el numeral 7.6 de la citada Ley, no es posible que las referidas empresas incurran en costos
para cumplir las actividades del programa FISE sin que estos sean compensados, más aún si para su caso, se ha acreditado debidamente, mediante contratos suscritos con sus proveedores, los costos consignados en su propuesta inicial, los cuales estaban sujetos a una actualización mediante el índice IPC.

3. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, ENEL manifiesta que la Resolución 026 es nula por falta de motivación debido a que Osinergmin no ha sustentado su competencia para establecer una fórmula de actualización de los costos estándares unitarios de las actividades que se desarrollan para la ejecución del programa FISE, ni tampoco, las razones por la cuales utiliza el índice IPM en la fórmula de actualización establecida en la referida resolución;

Que, sobre el particular, en el numeral 7.3 de la Ley Nº 29852 que crea el FISE, se estableció que las empresas de distribución eléctrica efectuarían las actividades operativas y administrativas para asegurar el funcionamiento del programa de compensación social y promoción para el acceso al GLP , asimismo, en el numeral 7.6 de la citada Ley, se dispuso que es Osinergmin quien aprueba los costos administrativos en que incurran las referidas empresas. Conforme a ello, el Organismo Regulador mediante la Resolución Nº 187-2014-OS/CD, aprobó la Norma "Procedimiento para el Reconocimiento de Costos Administrativos y Operativos del FISE de las Distribuidoras Eléctricas en sus Actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas" (en adelante "Norma de Costos FISE"), con la finalidad de establecer los criterios para la aprobación de los costos operativos y administrativos en que incurran las empresas distribuidoras por las actividades asociadas al programa FISE, disponiendo que sea mediante la determinación de costos estándares unitarios;

Que, en el numeral 15.3 de la Norma de Costos FISE, considerando que el desarrollo de las actividades del programa FISE lleva implícito un criterio de razonabilidad, se ha establecido que el reconocimiento de los costos incurridos por las empresas de distribución eléctrica debe hacerse con un criterio de eficiencia y calidad debiendo corresponder al mínimo costo posible en condiciones aceptables de calidad, a fin de solo reconocer costos efectivamente incurridos con criterios de eficiencia, ello debido a que dichos costos son pagados con recursos de un fondo creado por el Estado en mérito a una política de acceso universal a la energía;

Que, por tal razón, no se debe entender que los criterios de eficiencia y razonabilidad señalados por ENEL
están referidos a que cada empresa determine sus propios costos estándares unitarios de modo que Osinergmin los reconozca sin evaluación alguna, sino que, tal como señala el citado numeral 15.3 de la Norma de Costos FISE, estos se reconozcan al mínimo costo posible en condiciones aceptables de calidad; una interpretación contraria podría ocasionar que los fondos del FISE se destinen a cubrir costos que no son necesariamente los más eficientes;

Que, el mismo razonamiento es de aplicación para la fórmula de actualización, en el sentido de que, esta no puede ser determinada por cada empresa concesionaria de acuerdo a los índices o factores que consideren más convenientes a sus intereses, sino que los mecanismos de actualización deben también responder a criterios de eficiencia. En ese sentido, es la esencia del mismo numeral 7.6 de la Ley 29852 que creó el FISE, la que al establecer la competencia de Osinergmin para aprobar los costos administrativos, lo faculta también a fijar una fórmula de actualización que permita que los costos estándares unitarios conserven su valor real durante su periodo de vigencia, y lo propio ocurre con el artículo 14.1 de la Norma de Costos FISE que al establecer que Osinergmin aprobará los costos estándares unitarios con una periodicidad de dos años, implica que por criterio de eficiencia exigido en la norma, no deba desconocerse el valor del dinero en el tiempo, congelándolo durante 24
meses, sino que se requiera un mecanismo que permita actualizar dicho valor, aspecto que no es negado por el impugnante, toda vez que lo que éste cuestiona no es la existencia de la actualización, sino a quién le corresponde determinar cómo debe efectuarse dicha actualización; y que como ya se ha señalado no puede quedar a criterio de cada empresa concesionaria;

Que, conforme a lo antes expuesto, para la determinación de las tarifas a cargo de Osinergmin, el artículo 154 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-93-EM
1
, el artículo 115 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 081-2007-EM
2
y el artículo 120 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2008-EM
3
, entre otras normas, establecen fórmulas de actualización o reajustes, dado que, como en el caso de los costos estándares unitarios, es necesario que los montos aprobados conserven su valor real;

Que, respecto a que no se haya utilizado el IPC como mecanismo de actualización de los costos estándares unitarios, ello se debe a que el Instituto Nacional de Estadística e Informática (en adelante "INEI") define a dicho índice como un indicador estadístico que mide el comportamiento de precios, de un periodo a otro, de un conjunto de productos (bienes y servicios) consumidos por los hogares. En ese sentido, está referido a los consumos habituales de los hogares familiares y su estructura está asociada y se soporta en la Encuesta Nacional de Presupuestos Familiares 4
. De ese modo, por ejemplo, el INEI señala como determinantes en la formación del IPC: abril 2017 a la disminución de precios de cinco productos, los cuales fueron, el limón, el pollo eviscerado, la papa blanca, el tomate italiano y la alverja verde criolla, incidiendo negativamente en un 0,564
puntos porcentuales;

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Que, conforme a lo anterior, el IPC corresponde a un conjunto de productos (bienes y servicios) representativos del gasto de la población cuya aplicabilidad se enmarca en compras finales menores referidas a la canasta básica familiar, es decir, que dicho índice se determina cuando se requiere actualizar bienes y/o servicios de uso doméstico habitual y representativo de un presupuesto familiar, condiciones que no se relacionan con la naturaleza de los costos estándares unitarios, que tiene como objeto el reconocimiento de costos administrativos operativos en que incurren las empresas de distribución de electricidad;

Que, en cuanto a la utilización del IPM en la fórmula de actualización cabe precisar que el INEI señala que es 1
Decreto Supremo Nº 009-93-EM, Reglamento del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas Artículo 154.- Los factores a considerar para el reajuste de todas las tarifas podrán ser:
a) Índice de precios al por mayor; (...)
2
Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos Artículo 115.- Factores para la actualización de las Tarifas Básicas (...)
Los factores a considerar para la actualización de las Tarifas Básicas podrán ser:
a) Cambios en el Índice de precios al por mayor; (...)
3
Decreto Supremo Nº 081-2007-EM, TUO del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Hidrocarburos por Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2008-EM
Artículo 120.- La tarifa aprobada por la CTE, que tiene el carácter de valor máximo, incluirán fórmulas de actualización. Los factores a considerar para el reajuste de la tarifa podrán ser:
- Indice de precios al por mayor.(...)
4
Instituto Nacional de Estadísticas. Indicadores de Precios de la Economía, pág. 57. Disponible en: http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/ publicaciones_digitales/Est/Lib1431/libro03.pdf 5
Ibidem., págs. 13 y 41.
un indicador económico que muestra la variación en los precios de un conjunto de bienes que se transan en el canal de comercialización mayorista, que incluye en su composición bienes de demanda intermedia, bienes de consumo final y bienes de capital, clasificados por su origen en nacionales e importados y de acuerdo a tres sectores productivos: agropecuario, pesca y manufactura, teniendo como principales fuentes de información 6
, entre otros, los resultados del IV Censo Nacional Económico 2008 considerando las ventas internas de la empresas del año 2007
7
, por lo que, su aplicación se ajusta más a las características de una empresa;

Que, en ese sentido, la principal razón por la cual se utiliza el IPM en la fórmula de actualización de los costos estándar es porque corresponden a servicios requeridos por las empresas de distribución eléctrica para el ejercicio de sus actividades, tales como las que se desarrollan en cumplimiento del programa FISE, ello debido a que, el IPM captura los precios de bienes y servicios, propios de factores de producción, de ese modo, son costos de servicios que se transaron en un mercado donde los agentes participantes fueron únicamente las distribuidoras eléctricas y sus proveedores, mediante contratos suscritos, a diferencia de las circunstancias en las que se aplicaría el IPC, que sería cuando el usuario final sea quien contrate los bienes y servicios;

Que, además, el IPM es un índice ampliamente utilizado en las fijaciones tarifarias, tan propio de los usos y costumbres regulatorios que nunca se ha cuestionado la falta de explicación detallada del porqué de su utilización, razón por la cual, no resulta apropiado considerar como falta de motivación un tema conocido en el que resultaba suficiente aludir a la necesidad de conservar el valor real de los costos estándares aprobados; asimismo, cabe precisar que el cuestionamiento inicial de ENEL no fue la utilización del IPM sino el hecho de que no se incorpore en su costo unitario el monto correspondiente al índice proyectado, lo cual determinó que en el Informe 198-2017-GRT el análisis se limitara a indicar que "los costos estándares unitarios determinados están sujetos a un factor de actualización mensual según la fórmula de actualización que se aprueba en la resolución que determina los costos estándares únicos, la cual contempla el impacto del índice de precios y el tipo de cambio a través del IPM publicados por el INEI.

Por tal razón para el análisis del costo propuesto no se tendrá en cuenta dicha proyección"; es decir se explicaba, que una fórmula de actualización supera a una proyección y por ello se descarta esta última, en consecuencia, si existió motivación en la decisión de descartar la proyección y no se vio la necesidad de entrar al mínimo detalle del porqué de la elección del IPM;

Que, aun en el supuesto negado de falta de motivación o motivación insuficiente, cabe señalar que en el presente caso carecería de objeto la declaratoria de nulidad toda vez que conforme al artículo 14.2.2 del LPAG, se produciría la figura de conservación del acto administrativo;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que, de todos los costos que se reconocen mensualmente por el desarrollo de las actividades asociadas al programa FISE, las señaladas por ENEL referidas al Empadronamiento y Atención de Solicitudes, Consultas y Reclamos, solo representan el 15 % del total, tal como se muestra en el Cuadro de porcentaje;

Cuadro de porcentaje de participación de las actividades de Empadronamiento y Atención de solicitudes, consultas y reclamos, respecto al total reconocido anualmente Año Total reconocido por Empadronamiento más Atención de Solicitudes, Consultas y Reclamos
S/ (A)
Total reconocido por costos FISE (formatos F12A
y F12B) S/ (B)
Diferencia (B) - (A) (C)
% (A)/(B) (D)
2015 27,765.95 158,829.63 131,063.68 17%
2016 29,808.33 229,369.54 199,561.21 13%
Total S/ 57,574.28 388,199.17 330,624.89
Promedio 15%
Que, por tal razón, no podría actualizarse la totalidad de los costos mediante el índice propuesto, en la medida que no sería representativo del agregado de actividades desarrolladas por la empresa;

Que, en cuanto a las supuestas pérdidas ascendentes a S/ 1 126.85 y S/ 3 307.94 para los años 2018 y 2019, calculadas por ENEL en base a proyecciones, como consecuencia de la falta de aplicación del IPC, cabe señalar que, de conformidad con el citado numeral 15.3 de la Norma de Costos FISE, solo se reconocen costos eficientes efectivamente incurridos, por lo que, no es posible reconocer al determinar los costos estándares, la aplicación en el cálculo de un índice que todavía no se publica y cuyo valor exacto se desconoce, es decir de un índice proyectado. Por ello, no resulta exacto lo indicado por ENEL en el sentido de que, Osinergmin no le reconoce los costos en que incurre para cumplir las actividades del programa FISE aun cuando los costos consignados en su propuesta inicial han sido acreditados con contratos suscritos con sus proveedores, los cuales estaban sujetos a una actualización mediante el índice IPC; pues Osinergmin al fijar costos estándares no recoge automáticamente todo lo establecido en un contrato, toda vez que no puede acoger aquello que no responda a criterios de eficiencia, y como se explicó precedentemente, la incorporación del IPC proyectado no solo es un costo no realizado, sino que, no corresponde a la naturaleza de los costos en los que incurre una empresa. Además, sin perjuicio de ello, cabe indicar que en el contrato al que se refiere ENEL no se establecen costos unitarios con la proyección del IPC, sino que deja abierta la posibilidad que las partes acuerden o no su utilización;

Que, el contrato remitido por ENEL para la fijación de los costos estándares unitarios, denominado "Contrato de Locación de Servicios Nº PER000144836-2", corresponde a la atención comercial no solo de las actividades del programa FISE, sino también, a las correspondientes a sus labores como distribuidora del servicio público de electricidad, en ese sentido, desde el punto de vista regulatorio se vinculan también con lo establecido en la Resolución Nº 203-2013-OS/CD que dispone en la fórmula de actualización del VAD el uso, de entre otros, el IPM y no el IPC, conforme los factores de actualización dispuestos en el artículo 154 del RLCE;

Que, por lo expuesto debe declararse no ha lugar a la nulidad solicitada e infundado el recurso en todos sus extremos.

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en la Ley Nº 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 021-2012-EM; en el Procedimiento para el reconocimiento de costos administrativos y operativos del FISE de las Empresas de Distribución Eléctrica en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas, aprobado mediante Resolución Osinergmin Nº 187-2014-OS/CD y en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar no ha lugar la solicitud de nulidad contenida en el recurso de apelación interpuesto por la empresa Enel Distribución S.A. contra la Resolución 6
Ibidem., pág. 83.

7
Ibidem., pág. 87.

Nº 026-2017-OS/GRT en todos sus extremos, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa ENEL Distribución S.A.A. contra la Resolución Nº 026-2017-OS/GRT en todos sus extremos, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- Disponer que la presente resolución sea publicada en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional de Osinergmin.

Regístrese y comuníquese.

JULIO SALVADOR JÁCOME
Gerente General