Declaran fundada en parte apelación interpuesta por Entel Perú S.A. contra la Res. Nº 173-2017-GG/OSPITEL (El tachado de datos personales en la Res. Nº 00120-2017-CD/OSIPTEL, se basa en lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo Nº 095-2015-CD/ OSIPTEL referente a la protección de datos personales en los procedimientos administrativos sancionadores) RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 120-2017-CD/OSIPTEL Lima, 5 de octubre de 2017 EXPEDIENTE Nº : 00082-2015-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso viernes, octubre 13, 2017

Declaran fundada en parte apelación interpuesta por Entel Perú S.A. contra la Res. Nº 173-2017-GG/OSPITEL (El tachado de datos personales en la Res. Nº 00120-2017-CD/OSIPTEL, se basa en lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo Nº 095-2015-CD/ OSIPTEL referente a la protección de datos personales en los procedimientos administrativos sancionadores)
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 120-2017-CD/OSIPTEL
Lima, 5 de octubre de 2017
EXPEDIENTE Nº : 00082-2015-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 173-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 173-2017-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con trescientas cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber activado el servicio de telefonía móvil sin haber solicitado la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación, conforme establece el segundo párrafo del artículo 11º de la citada norma. (ii) El Informe Nº 232-GAL/2017 del 28 de septiembre de 2017, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00082-2015-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 000402-2014-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. El 1 de diciembre de 2015, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 1 (en adelante, GSF), comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría infringido el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, sobre la obligación de solicitar la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación del servicio de telefonía móvil, bajo la modalidad prepago 2
. El incumplimiento se advirtió respecto de: (i) Cinco (5) servicios activados a nombre del señor XXXXXXXXX; y (ii) Diecisiete (17) servicios activados en acciones de supervisión llevadas a cabo por funcionarios del OSIPTEL.

2. El 8 de enero de 2016, ENTEL remitió sus descargos.

3. El 10 de enero de 2017, la GSF remitió a ENTEL
copia del Informe de Análisis de Descargos (Informe Nº 006-GSF/2017). Al respecto, la empresa no formuló comentario alguno.

4. Mediante Resolución Nº 173-2017-GG/OSIPTEL
3
del 8 de agosto de 2017, la Primera Instancia sancionó a ENTEL, con una multa de trescientos cincuenta (350)
UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

5. El 31 de agosto de 2017, ENTEL interpuso Recurso de Apelación.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)
aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
ENTEL considera que la resolución impugnada debe declararse nula, por las siguientes razones: (i) No se le puede imputar responsabilidad, toda vez que los hechos materia del PAS ocurrieron fuera del proceso de contratación del servicio público móvil. (ii) La venta de SIM Card se realiza por un tercero comercializador que no contrata el servicio de telecomunicaciones con el usuario, sino que se limita a vender el dispositivo para que aquél, posteriormente, contrate el servicio. (iii) Los hechos imputados están referidos a servicios que fueron activados telefónicamente; por lo que no les resulta aplicable la obligación contenida en el artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso. (iv) La contratación vía telefónica exige a la empresa operadora que requiera ciertos datos personales que acrediten la identidad del contratante previa a la activación del servicio; lo cual, a su entender, reemplazaría a la obligación de exigir la exhibición del documento legal de identidad. (v) En el cálculo de la multa impuesta por la Primera Instancia, no se ha considerado el alto porcentaje de cumplimiento registrado durante las acciones de supervisión, el cual ascendería a un 70%. (vi) Se habría vulnerado lo dispuesto en el artículo 35º del Decreto Supremo Nº 009-2017-IN y en el artículo 118º del TUO de las Condiciones de Uso
IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1. Sobre el incumplimiento al segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso Respecto a los cinco (5) servicios telefónicos cuya contratación desconoce el señor XXXXXXXXX, ENTEL
manifiesta que se habrían realizado vía telefónica; siendo que para este mecanismo la empresa considera que no se requiere la exhibición del documento legal de identidad.

No obstante, en virtud de dicha afirmación, se colige que ENTEL no exigió la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación del servicio.

De otro lado, respecto a la contratación de diecisiete (17) servicios telefónicos, realizada a través de acciones de supervisión en los puntos de venta de ENTEL a nivel nacional; se advierte lo siguiente:

Contrataciones Observaciones 8 Se contrataron y activaron servicios telefónicos sin que se haya requerido la exhibición del documento legal de identidad y, además, la contratación se realizó con datos de un tercero que no estuvo presente al momento de la contratación.

8 Se contrataron y activaron servicios telefónicos sin que se haya requerido la exhibición del documento legal de identidad.

1 Sí se solicitó la exhibición del documento legal de identidad.

Teniendo en cuenta ello, se concluye que, en la contratación de veintiun (21) servicios telefónicos móviles, ENTEL no cumplió con la obligación de solicitar la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación; tal como establecía el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso.

1
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

2
El artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, bajo el cual se detectó el incumplimiento, fue posteriormente sustituido, en virtud de la modificación aprobada mediante la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, que entró en vigencia el 1 de octubre de 2015; es decir, después de los incumplimientos que son objeto de evaluación en el presente PAS. Sin embargo, la obligación de acreditar la identidad del abonado en el caso del servicio de telefonía móvil prepago, al momento de la contratación, aún se mantiene.

Es más, actualmente, el procedimiento de acreditación de identidad del abonado prepago reviste mayor rigurosidad (sistemas biométrico y no biométrico). El incumplimiento continúa tipificado como muy grave.

3
Notificada mediante carta Nº 798-GCC/2017 el 26 de julio de 2017.

4.2. Sobre la responsabilidad del proceso de contratación de los servicios móviles bajo la modalidad prepago De acuerdo a lo establecido en la normativa vigente desde el año 2010, la empresa operadora es responsable de todo el proceso de contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones que provea; lo cual comprende la identificación y el registro de los abonados que contratan sus servicios.

Asimismo, se ha establecido que la empresa operadora se encuentra prohibida de comercializar chips, SIM Card y cualquier otro dispositivo similar con el servicio activado;
encontrándose también proscrita la activación del servicio sin antes haber constatado la identidad del contratante.

De este modo, el cumplimiento del segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso -
exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación- debía producirse en cada establecimiento en que los servicios de ENTEL eran ofrecidos; así se trate de oficinas comerciales bajo gestión directa u otros puntos de venta (a cargo de terceros). Ello, toda vez que la norma no hace ninguna distinción sobre el particular.

De otro lado, mediante dichos puntos de venta se comercializan chips, SIM Card y otros similares, cuyo propósito no es otro que la habilitación de servicios públicos de telecomunicaciones (en este caso, de telefonía móvil).

Por tanto, no es admisible considerar la adquisición de los mismos fuera del proceso de contratación del servicio de telefonía móvil.

4.3. Sobre la obligación de solicitar la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación El artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso vigente al momento en que se cometió la infracción 4
, al establecer las reglas para el registro de abonados de acuerdo a la modalidad de contratación, estableció restricciones a la utilización de los mecanismos de contratación para la celebración de todo contrato de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Ello, de acuerdo con dicha norma, se sustenta en la obligación de exhibir el documento legal de identidad al momento de la contratación; la cual debe ser observada en todos los casos, en tanto las normas citadas no establecen excepciones, independientemente del mecanismo utilizado para celebrar el contrato.

En ese sentido, no resulta materialmente posible la exhibición física del documento legal de identidad al momento de la contratación realizada a través de mecanismos de contratación distintos al presencial (artículo 118º del TUO de las Condiciones de Uso).

Por tanto, los argumentos de ENTEL deben desestimarse, en vista que el artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso -así como ocurre actualmente- no hace ninguna distinción alguna entre tipos de contratación (presencial, telefónica, etc.), al requerir la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación del servicio.

4.4. Sobre la razonabilidad en el cálculo de la multa Independientemente de la cantidad de supervisiones en las que se detectó la conducta infractora, el incumplimiento de la obligación establecida en el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso pudo haber generado una afectación a los usuarios -como el caso del señor XXXXXXXXX-; en el entendido que pudieron verse involucrados en investigaciones por actos ilícitos cometidos mediante el uso de servicios públicos móviles.

Asimismo, en la medida que ENTEL debió implementar en su sistema comercial -incluso a través de puntos de venta a cargo de terceros- la verificación de identidad del contratante, obtuvo un beneficio ilícito por el incumplimiento de la obligación de no exigir la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación.

De otro lado, la probabilidad de detección de la infracción es baja, en tanto éstas solo son detectadas ante reclamos presentados por abonados o a través de supervisiones in situ que realice el OSIPTEL.

De otro lado, en cuanto a los factores atenuantes de la conducta incurrida por ENTEL, a los que se refiere el numeral i) del artículo 18º del RFIS, la empresa no ha aportado medio probatorio que le permita favorecerse de los mismos.

Por tanto, corresponde confirmar la multa de trescientos cincuenta (350) UIT, impuesta a ENTEL por el incumplimiento del segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso.

4.5 Sobre la nulidad de la Resolución Nº 173-2017-GG/OSIPTEL por contravenir el artículo 35º del Decreto Supremo Nº 009-2017-IN.

El Decreto Supremo Nº 009-2017-IN, que aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338, "Decreto Legislativo que crea el Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, orientado a la prevención y combate del comercio ilegal de equipos terminales móviles y al fortalecimiento de la seguridad ciudadana", entró en vigencia con posterioridad a la fecha que se suscitaron los hechos que motivaron el inicio del PAS. Entonces, se trata de una norma no aplicable al presente expediente; menos aún si no establece condiciones más favorables, de modo tal que permita la evaluación de la retroactividad benigna.

No obstante, contrariamente a lo alegado por ENTEL, dicho Reglamento, al igual que el Decreto Supremo Nº 024-2010-MTC -norma vigente a la fecha en que se cometió la infracción-; exige la identificación del abonado de manera previa a la activación del servicio (a través de la verificación biométrica). Asimismo, prohíbe comercializar -entre otros- SIM Card, cuya activación se dé sin antes haber constatado y registrado los datos del abonado.

De este modo, debe desestimarse la solicitud de nulidad planteada por ENTEL; en tanto no se vulnera la norma alegada.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 232-GAL/2017 del 28 de septiembre de 2017, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal; el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 650.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por Entel Perú S.A.
contra la Resolución de Gerencia General Nº 173-2017-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) ARCHIVAR el extremo del Procedimiento Administrativo Sancionador referido a la determinación de responsabilidad por la solicitud de exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación del servicio telefónico Nº 95524008; de 4
La infracción se produjo entre 26 de noviembre de 2014 y 28 de mayo de 2015.
conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (ii) CONFIRMAR la multa impuesta de trescientos cincuenta (350) UIT, por la comisión de la infracción muy grave, al no haber solicitado la exhibición de documento legal de identidad al momento de la contratación, conforme establece el segundo párrafo del artículo 11º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 173-2017-GG/
OSIPTEL.

Artículo 4º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 232-GAL/2017 a la empresa Entel Perú S.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 232-GAL/2017 y la Resolución Nº 173-2017-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo