Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Olmos, provincia y departamento de Lambayeque RESOLUCIÓN Nº 0430-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00146-A01 OLMOS-LAMBAYEQUE-LAMBAYEQUE VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Adilfredo Pupuche Roque en contra del Acuerdo de Concejo Nº 026-2017-MDO, del 4 de julio de 2017, domingo, octubre 29, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Olmos, provincia y departamento de Lambayeque
RESOLUCIÓN Nº 0430-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00146-A01
OLMOS-LAMBAYEQUE-LAMBAYEQUE
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Adilfredo Pupuche Roque en contra del Acuerdo de Concejo Nº 026-2017-MDO, del 4 de julio de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó contra Juan Mío Sánchez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Olmos, provincia y departamento de Lambayeque, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2017-00146-T01, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 21 de abril de 2017, Adilfredo Pupuche Roque solicitó al Jurado Nacional de Elecciones la declaración de vacancia de Juan Mío Sánchez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Olmos, provincia y departamento de Lambayeque (fojas 130 a 138), por considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Los argumentos que sustentan la solicitud de vacancia son los siguientes:
a) Que, en el periodo municipal de Juan Mío Sánchez, alcalde del distrito de Olmos, se designó al señor Percy Sánchez Mío, como trabajador municipal, quien tendría vínculo parental de tercer grado con el citado alcalde.
b) Queda demostrado el vínculo de consanguinidad, en razón de que el alcalde Juan Mío Sánchez es hijo de doña Tomasa Sánchez Benites, quien es hermana de don Jesús Sánchez Benites, siendo este último padre de don Lázaro Sánchez Cobeña, quien a su vez es padre de don Percy Sánchez Mío.

A efectos de acreditar la causal invocada, el solicitante adjunta los siguientes medios probatorios:
a) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Jesús Sánchez Benites, hijo de Bonifacio Sánchez (fojas 141) .
b) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Tomasa Sánchez Benites, hija de Bonifacio Sánchez (fojas 142) .
c) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Juan Mío Sánchez, hijo de Tomasa Sánchez Benites (fojas 143)
d) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Lázaro Sánchez Cobeña, hijo de Jesús Sánchez Benites (fojas 144) .
e) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Percy Sánchez Mío, hijo de Lázaro Sánchez Cobeña (fojas 146)
f) Copia fedatada del Memorando Nº 156-2015-MDO/A, del 27 de abril de 2015 (fojas 147) .
g) Copia fedatada del Informe Nº 068-2015-MDO/ ULE, del 15 de julio de 2015 (fojas 148) .
h) Copia fedatada del Informe Nº 001-2016-MDO/SM, del 11 de julio de 2016 (fojas 149) .
i) Copia fedatada del Informe Nº 002-2016-MDO/SM, del 24 de octubre de 2016 (fojas 150) .
j) Copia fedatada del Informe Nº 003-2017-MDO/ULE, del 6 de marzo de 2017 (fojas 151) .
k) Copia fedatada del Informe Nº 004-2017-MDO/ULE, del 9 de marzo de 2017 (fojas 152) .
l) Fotografías de Percy Sánchez Mío (fojas 153, 154, 156 y 157) .
m) Copia fedatada de Planilla Nº 176-2015 (fojas 158) .

Los descargos de la autoridad cuestionada Con fecha 21 de junio de 2017, el alcalde Juan Mío Sánchez presenta su descargo al pedido de vacancia (fojas 49 a 58) , el cual, en parte es reproducido por su abogado Dante Flores en la sesión extraordinaria de concejo convocada para debatir y decidir su vacancia en el cargo, alegando lo siguiente:
a) Que si bien existe relación de consanguinidad entre su persona y Percy Sánchez Mío, esa relación es de quinto grado de consanguinidad.
b) La afirmación consignada en la petición de vacancia, de que entre ambos existe una relación de tercer grado, se aparta de la verdad.

A efectos de acreditar sus afirmaciones, el alcalde adjunta los siguientes medios probatorios:
a) Copia certificada del Acta de Defunción de Bonifacio Sánchez Sánchez (fojas 60) .
b) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Bonifacio (fojas 61) .

Sobre la posición del Concejo Distrital de Olmos En Sesión Extraordinaria de Concejo, de fecha 28 de junio de 2017 (fojas 15 a 20) , el Concejo Distrital de Olmos, conformado por el alcalde y siete regidores, acordó rechazar, por cuatro votos en contra y cuatro a favor, la solicitud de vacancia presentada por Adilfredo Pupuche Roque en contra del alcalde Juan Mío Sánchez.

La mencionada decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 026-2017-MDO, de fecha 4 de julio de 2017 (fojas 12 a 14) .

Sobre el recurso de apelación El 10 de julio de 2017, Adilfredo Pupuche Roque, solicitante de la vacancia, interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 026-2017-MDO, de fecha 4 de julio de 2017 (fojas 6 a 9) , en el que alegó lo siguiente:
a) Se advierte la vulneración del debido procedimiento en cuanto el alcalde no ha presidido la sesión extraordinaria de concejo, habiéndose delegado al secretario general.
b) Que, sustancialmente, se encuentra acreditado el vínculo consanguíneo entre el alcalde y Percy Sánchez Mío, por lo que se debe declarar fundada la petición de vacancia por la causal de nepotismo.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida, en el presente caso, consiste en determinar si Juan Mío Sánchez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Olmos, incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por haber permitido la contratación de su presunta familiar, Percy Sánchez Mío en la entidad edil.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. La causal de nepotismo se regula por lo dispuesto en la Ley Nº 26771, modificada por Ley Nº 30294, que establece la prohibición de nombrar y contratar como personal del sector público a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito.

2. Así, en reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014) , este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son los siguientes:
a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b)
que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE) , tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE) . En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE) .

4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE) .

5. Con relación a la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.

Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que infl uyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

Análisis del caso concreto Respecto al primer elemento: existencia de una relación de parentesco entre el alcalde y la persona contratada 6. Se solicita la vacancia del alcalde Juan Mío Sánchez por la causal de nepotismo, debido a la contratación de quien sería su familiar, Percy Sánchez Mío. En este sentido, en la solicitud de vacancia se señala que este último labora en la entidad municipal desde el mes de enero de 2015.

7. A efectos de acreditar el primer elemento de la causal imputada, esto es, la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, obra en autos los siguientes medios probatorios:
a) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Juan Mío Sánchez (fojas 143) .
b) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Tomasa Sánchez Benites (fojas 142) .
c) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Jesús Sánchez Benites (fojas 141) .
d) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Lázaro Sánchez Cobeña (fojas 144) .
e) Copia certificada del Acta de Nacimiento de Percy Sánchez Mío (fojas 146) .

8. De la información contenida en los documentos antes mencionados, se puede concluir lo siguiente:

2.º grado 3.º grado
1.º grado 4.º grado
5.º grado
Bonifacio Sánchez
(Abuelo del alcalde)
Juan Mío Sánchez
(Alcalde)
Percy Sánchez Mío
(Trabajador)
Lázaro Sánchez Cobeña
(Primo del alcalde)
Tomasa Sánchez Benites
(Mamá del alcalde)
Jesús Sánchez Benites
(Tío del alcalde)
9. Teniendo en cuenta el cuadro antes detallado y los documentos que obran en autos, se aprecia que existe vínculo consanguíneo de quinto grado entre el alcalde Juan Mío Sánchez y Percy Sánchez Mío.

10. En efecto, se ha corroborado la relación consanguínea de primer y segundo grado del alcalde Juan Mío Sánchez con Tomasa Sánchez Benites y Bonifacio Sánchez, respectivamente, ello en mérito al acta de nacimiento del citado alcalde en el cual se ha registrado como su progenitora a Tomasa Sánchez Benites y, a su vez, en el acta de nacimiento de este se ha registrado como su progenitor a Bonifacio Sánchez.

Así también, se ha determinado la relación consanguínea de tercer, cuarto y quinto grado del alcalde Juan Mío Sánchez con Jesús Sánchez Benites, Lázaro Sánchez Cobeña y Percy Sánchez Mío, respectivamente, pues Bonifacio Sánchez (abuelo del alcalde) , está registrado en el Acta de Nacimiento de Jesús Sánchez Benites como su progenitor, y, a su vez, se consigna en el Acta de Nacimiento de Lázaro Sánchez Cobeña a Jesús Sánchez Benites como progenitor, y, por último, en el Acta de Nacimiento de Percy Sánchez Mío se consigna a Lázaro Sánchez Cobeña como padre y declarante.

11.Al respecto, si bien en el caso en concreto se ha corroborado el vínculo consanguíneo, debe tenerse presente que la Ley Nº 26771, modificada por Ley Nº 30294, establece como prohibición, el nombrar y contratar como personal del sector público a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, siendo así, el vínculo consanguíneo de quinto grado, entre el alcalde Juan Mío Sánchez y Percy Sánchez Mío, no se encuentra dentro de los alcances de la prohibición.

12.En ese sentido, teniendo en cuenta lo antes expuesto y estando a que no se ha podido determinar la existencia del primer elemento para la configuración de la causal de nepotismo, resulta inoficioso continuar con el análisis de los elementos restantes que exige la referida causal, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión venida en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Adilfredo Pupuche Roque, y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 026-2017-MDO, del 4 de julio de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia que presentó contra Juan Mío Sánchez, alcalde de la Municipalidad Distrital de Olmos, provincia y departamento de Lambayeque, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General