10/29/2017

RESOLUCIÓN N° 0439-2017-JNE Declaran nulo Acuerdo de Concejo respecto al procedimiento de

Declaran nulo Acuerdo de Concejo respecto al procedimiento de suspensión seguido contra alcalde de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas, departamento de Amazonas RESOLUCIÓN Nº 0439-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00372-A01 CHACHAPOYAS-AMAZONAS SUSPENSIÓN RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio en contra del Acuerdo de Concejo Nº 097-2017-MPCH, contenido
Declaran nulo Acuerdo de Concejo respecto al procedimiento de suspensión seguido contra alcalde de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas, departamento de Amazonas
RESOLUCIÓN Nº 0439-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00372-A01
CHACHAPOYAS-AMAZONAS
SUSPENSIÓN
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de octubre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio en contra del Acuerdo de Concejo Nº 097-2017-MPCH, contenido en el Acta de Sesión Extraordinaria Nº 07, del 1 de setiembre de 2017, que declaró suspenderlo del cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas, departamento de Amazonas, por el plazo de 6 meses, al haber incurrido en la causal de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Solicitud de suspensión El 7 de agosto de 2017 (fojas 3 a 7), Segundo Alejandro Alvarado Santillán, Rafael Silva Vargas, Christian Edgardo Silva Estrada, Rosendo Segundo Chuqui Pizarro, Edvin García Valdez y Sonia Portocarrero Guibin, regidores del Concejo Provincial de Chachapoyas, solicitaron la suspensión de Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio, alcalde del referido concejo, por considerarlo incurso en la causal prevista en el numeral 4, artículo 25, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante,
LOM).

Al respecto, los solicitantes de la suspensión sostienen que la autoridad cuestionada incurrió en dicha causal en razón de los siguientes fundamentos:
a) Según la investigación fiscal, Caso Nº 29-2017, el cuestionado alcalde aceptó haber recibido donaciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y de la SUNAT, las que recién fueron trasladadas desde la ciudad de Lima después de 2 años, y que posteriormente, fueron deteriorándose en los almacenes de la municipalidad, incurriendo dicha autoridad en falta grave establecida en el artículo 114, numeral 2 del Reglamento Interno de Concejo (en adelante, RIC), proponiendo como plazo de suspensión 3 meses.
b) Así también, indican que el alcalde faltó a la verdad públicamente, al declarar que el desabastecimiento de agua potable ocurrido en la ciudad no se debió a la intervención del consorcio Aguas del Oriente, y que fue su decisión intervenir en el empistado de calles cuando aún no se había entregado la obra de saneamiento; sin embargo, el consorcio supervisor de la obra lo desmiente porque da a conocer que la ruptura de las tuberías se debió a la intervención del consorcio ejecutor de la obra de saneamiento, enmarcándose este hecho dentro de lo estipulado en el artículo 114, numeral 8 del RIC, proponiendo como plazo de suspensión 3 meses.

Descargos del alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio Con escrito, del 1 de setiembre de 2017 (fojas 45 a 54), el alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio formuló sus descargos:
a) Respecto al Caso Nº 29-2017, al que se hace referencia, señala que fueron los mismos solicitantes de la suspensión quienes la interpusieron, y que su estado es aún de investigación en el Ministerio Público.
b) Mediante el Acuerdo de Concejo, de fecha 14 de julio de 2016, se acordó aceptar la adjudicación de las mercancías por parte de la SUNAT, y, en su segundo considerando, se dispuso encargar a la Gerencia de Administración y Finanzas de la municipalidad realizar los trámites para incorporar los bienes donados a la institución.
c) El plazo de suspensión de seis meses que le ha sido otorgado por el concejo colisiona con lo señalado por el Supremo Tribunal Electoral a través de la Resolución Nº 034-2004-JNE, que establece que la sanción impuesta por falta grave de acuerdo al RIC debe ser un plazo no mayor de 30 días.
d) Asimismo, respecto al corte de agua, señala que no ha proporcionado información falsa, más bien a través de los medios de comunicación manifestó su voluntad de intervenir con el empistado de calles, toda vez que ello obedece a una necesidad pública, en consecuencia, su actuación persiguió la promoción de la salud pública y el cuidado del interés común.

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Chachapoyas En la Sesión Extraordinaria Nº 7, del 1 de setiembre de 2017 (fojas 40 a 43), se adoptó el Acuerdo de Concejo Nº 097-2017-MPCH (fojas 44), que dispuso por mayoría suspender al alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio, por el lapso de 6 meses.

Recurso de apelación El 6 de setiembre de 2017 (fojas 111 a 120), el alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 097-2017-MPCH, reiterando los argumentos expuestos en sus descargos.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si el alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio incurrió en la causal de suspensión, prevista en el numeral 4, artículo 25 de la
LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto a la causal de suspensión por comisión de falta grave 1. La suspensión consiste en el alejamiento temporal del cargo de alcalde o regidor, por decisión del concejo municipal, ante la constatación de que se ha incurrido en alguna de las causales previstas por ley.

2. En tal sentido, la LOM establece, en principio, cuáles son los supuestos en los que el concejo municipal puede declarar la suspensión. Así, el artículo 25, numeral 4, de la LOM, precisa que el cargo de alcalde o regidor se suspende por sanción impuesta por falta grave, de acuerdo con el RIC.

3. De esta manera, se entiende que el legislador ha derivado en el concejo municipal respectivo dos competencias: i) elaborar un RIC y tipificar en él las conductas consideradas como faltas graves, es decir, la descripción clara y precisa de la conducta en la que debe incurrir el alcalde o regidor para ser merecedor de la sanción de suspensión, y ii) determinar su comisión por parte de algún miembro del concejo municipal.

4. Entonces, para que pueda declararse válidamente la suspensión de una autoridad municipal, por la imposición de una sanción por la comisión de una falta grave prevista en el RIC, este órgano colegiado considera que, antes de realizar un análisis de fondo de la conducta cuya sanción se solicita, corresponde verificar los siguientes elementos de forma:
a) El RIC debe haber sido aprobado y publicado de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, en mérito a los principios de legalidad y publicidad de las normas, acorde a lo dispuesto en los artículos 40 y 44 de la LOM, de manera que con tales consideraciones, además, tiene que haber entrado en vigencia antes de la comisión de la conducta imputada a la autoridad municipal.
b) La conducta atribuida debe encontrarse clara y expresamente descrita como falta grave en el RIC, en virtud de los principios de legalidad y tipicidad de las normas, consagrados en el artículo 2, numeral 24, literal
d, de la Constitución Política del Perú, y en el artículo 246, numerales 1 y 4, del Texto Único Ordenado de Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS (en adelante, LPAG).

Análisis del caso concreto 5. Antes de analizar si, en efecto, el alcalde cuestionado incurrió en la causal imputada, corresponde determinar si el concejo municipal tramitó el procedimiento de suspensión de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.

6. Al respecto, es necesario mencionar que la publicidad de las normas constituye un requisito esencial que determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de estas. En ese sentido, el artículo 9, numeral 12, de la LOM, establece que es atribución del concejo municipal aprobar por ordenanza el RIC.

Asimismo, a través del artículo 44 de la citada ley, se establece un orden de prelación en la publicidad de las normas municipales, para lo cual, textualmente, se indica lo siguiente:

Artículo 44.- Publicidad de las normas municipales Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:

1. En el Diario Oficial El Peruano en el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao.

2. En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.

3. En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos.

4. En los portales electrónicos, en los lugares en que existan.

Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia.

No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión [énfasis agregado].

7. De esta manera, de conformidad con el penúltimo y último párrafo del artículo citado, en concordancia con el artículo 51 de la Constitución Política del Perú, las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia, además, no surten efecto legal alguno aquellas normas municipales que no hayan cumplido con observar, al momento de la publicación o difusión, el orden de prelación señalado en el artículo 44 de la
LOM.

8. En el caso de autos se observa lo siguiente:
- Los solicitantes de la suspensión mediante escrito presentado a este órgano electoral, el 25 de setiembre de 2017 (fojas 167 a 172), señalan que el RIC fue aprobado por Ordenanza Nº 079-MPCH, de fecha 23 de enero de 2015, publicado en el diario regional el 26 de enero de 2015.
- El cuestionado alcalde precisa como uno de los fundamentos de su apelación (fojas 111 a 120) que el RIC
no fue publicado en ningún diario y que solo se publicó la ordenanza municipal.
- Sin embargo, en autos no obra prueba suficiente que acredite que el RIC haya sido publicado, de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 44 de la
LOM.

9. Así las cosas, en el presente procedimiento no existen elementos probatorios suficientes que establezca si se ha cumplido con el requisito de publicidad para la entrada en vigencia del RIC del Concejo Provincial de Chachapoyas, de acuerdo con una formalidad expresa de la LOM, no pudiéndose determinar si este instrumento normativo tiene eficacia para imponer una sanción de suspensión por la comisión de falta grave a alguno de los integrantes del concejo municipal.

En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y que la Municipalidad Provincial de Chachapoyas no ha probado que su RIC cumpla con el principio de publicidad, para ser un referente válido en virtud del cual pueda imponerse la sanción de suspensión por la comisión de falta grave a alguno de los integrantes del concejo municipal, debe declararse nulo el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria, del 1 de setiembre de 2017, sobre la suspensión de Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas, por la causal prevista en el artículo 25, numeral 4, de la LOM.

10. De otro lado, y sin perjuicio de lo señalado en los considerandos precedentes, es importante precisar que el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, dispone que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

11. Por su parte, el artículo 139, numeral 5, de la Constitución Política del Perú, reconoce como principios y derechos de la función jurisdiccional, el derecho a la debida motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Dicho derecho constitucional también resulta exigible en el ámbito del ejercicio de las funciones administrativas.

12. Efectivamente, el artículo IV, numeral 1.2, del Título Preliminar de la LPAG, reconoce el principio del debido procedimiento, el mismo que supone que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

13. El artículo 111, numeral 1, de la LPAG, relativo a los órganos colegiados, establece que de cada sesión es levantada un acta que contiene la indicación de los asistentes, del lugar y tiempo en que ha sido efectuada, así como los puntos de deliberación, cada acuerdo por separado, con indicación de la forma y sentido de los votos de todos los participantes. El acuerdo expresa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento.

14. En la medida en que el concejo municipal es un órgano colegiado que está compuesto por el alcalde y los regidores, cada uno de sus integrantes, en aras de cautelar y respetar el derecho al debido procedimiento de las partes, deberá analizar y pronunciarse, previa motivación expresa de su decisión, respecto de los siguientes puntos:
a. La legitimidad para obrar del solicitante.
b. Cada uno de los hechos imputados que sustentan la solicitud, ello en función de la causal de declaratoria de suspensión invocada.
c. Cada uno de los descargos, en función de la causal de suspensión invocada, formulados por la autoridad municipal.
d. Cada una de las causales de declaratoria de suspensión invocadas por el solicitante, siendo que, para ello, se tendrá que efectuar, además, un análisis o valoración conjunta -pero expresa-, de los medios probatorios aportados por las partes o actuados de oficio por el concejo municipal.

15. En el acta de la sesión extraordinaria deberá dejarse constancia de dicho análisis, así como de la
motivación y el sentido de la decisión de cada uno de los integrantes del concejo municipal. Omitir lo antes señalado supondrá una afectación de los derechos al debido procedimiento administrativo, en concreto, de los derechos a la debida motivación y a la defensa de las partes intervinientes en el procedimiento de declaratoria de suspensión.

16. En el presente caso, de la revisión del acta de la sesión extraordinaria, del 1 de setiembre de 2017 (fojas 40 a 43), donde se acordó suspender al alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio, por el plazo de 6 meses, se aprecia lo siguiente:
a. No se exponen los argumentos proporcionados por cada uno de los integrantes del concejo municipal para sustentar su respectivo voto en el procedimiento de suspensión.
b. No se señala si la votación de los hechos imputados y que fueron calificados por los solicitantes como causales de suspensión establecida en el numeral 4, artículo 25 de la LOM, fueron valorados y votados de manera individualizada.
c. No se fundamenta por qué se concluye que el alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio incurrió en la causal de falta grave conforme al RIC.

17. Por lo antes expuesto, tomando en consideración las normas señaladas, se evidencia que el Acuerdo de Concejo Nº 097-2017-MPCH, contenido en el Acta de Sesión Extraordinaria Nº 07, del 1 de setiembre de 2017, que declaró la suspensión del alcalde Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio, se encuentra viciado de nulidad.

18. Como consecuencia de la nulidad declarada, es necesario precisar que el concejo municipal, deberá convocar a sesión extraordinaria para resolver la solicitud de suspensión presentada contra el alcalde, previa verificación del cumplimiento de publicación del RIC, y luego de ello, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles) aplicable a los casos de suspensión, se proceda de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria a los solicitantes de la suspensión, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de suspensión.

Igualmente, en el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de suspensión, los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI, fecha y hora de recepción, relación el destinatario) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
d) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe notificarse a los solicitantes de la suspensión y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
e) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

19. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Chachapoyas, en caso de incumplimiento.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 097-2017-MPCH, adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 07, de fecha 1 de setiembre de 2017, respecto al procedimiento de suspensión seguido contra Diógenes Humberto Zavaleta Tenorio, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas, departamento de Amazonas, por la causal de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal, prevista en el artículo 25, numeral 4, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Chachapoyas a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria, y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de suspensión, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copia de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el propósito de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno a efectos de que evalúe su conducta, de acuerdo con sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General

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