Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Provincial de Islay, departamento de Arequipa RESOLUCIÓN Nº 0451-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00314-A01 ISLAY - AREQUIPA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Pedro Luis de la Fuente Ramírez contra el Acuerdo de Concejo Nº 032-2017-MPI, de fecha 23 de junio de 2017, martes, noviembre 07, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Provincial de Islay, departamento de Arequipa
RESOLUCIÓN Nº 0451-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00314-A01
ISLAY - AREQUIPA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Pedro Luis de la Fuente Ramírez contra el Acuerdo de Concejo Nº 032-2017-MPI, de fecha 23 de junio de 2017, que, por mayoría, rechazó la solicitud de vacancia contra Luis Darío Concha Zevallos, regidor de la Municipalidad Provincial de Islay, departamento de Arequipa, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 7 de junio de 2017, Pedro Luis de la Fuente Ramírez (vecino) solicitó la vacancia de Luis Darío Concha Zevallos, regidor de la Municipalidad Provincial de Islay, departamento de Arequipa, por considerar que incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Sostiene que, valiéndose de su condición de teniente alcalde en la gestión anterior y ahora regidor, empleó a su conviviente Soledad Patricia Fernández Salas, con quien tiene una hija llamada Deysi Patricia Concha Fernández, por un monto de S/ 40,000.00 durante el periodo 2013 al 2016, hecho que se agrava por ser casado con otra persona (fojas 11 a 13).

Ofrece como medios probatorios:
• Acta de Nacimiento de Deysi Patricia Fernández Concha (fojas 14).
• Certificado de Inscripción Reniec de Soledad Patricia Fernández Salas (fojas 15).
• Planillas de setiembre de 2013 a noviembre de 2016 (fojas 21 y 22).

Descargos de la autoridad cuestionada El 22 de junio de 2017, el regidor Luis Darío Concha Zevallos presentó su escrito de descargo (fojas 49 a 52), señalando lo siguiente:

1. Que el hecho de que tenga una hija con Soledad Patricia Fernández Salas no significa que sea su conviviente.

2. Que Soledad Patricia Fernández Salas vive en Lima Nº 374, Mollendo, mientras que él vive en la AVIS "César Vallejo", manzana C, lote 4.

3. Que está casado con Elenia Marisol Sánchez Pérez, desde el 4 de enero de 1991, con quien vive actualmente.

4. Que Soledad Patricia Fernández Salas no ha sido trabajadora de la municipalidad en los regímenes laborales de los Decretos Legislativos Nº 276 (empleados)
Nº 728 (obreros) y Nº 1057 (Contrato Administrativo de Servicios), ni tampoco desempeñó cargo de confianza o de dirección, sino que fue designada como trabajadora del Sindicato de Construcción Civil de Mollendo (peón) en las obras que se ejecutaron en los años descritos en las planillas, por cuota laboral de trabajadores, en función al acuerdo o convenio entre dicho gremio y la municipalidad.

Por lo tanto, no ejerció injerencia con el alcalde o con el sindicato para proponer su contratación, máxime si no la ve hace muchos años.

Ofrece como medios probatorios:
• Copia de la Partida de Matrimonio Nº 03-91 (fojas 53).
• Copia de los DNI de sus hijos Luis Abraham Junior, Kevin Paul y Christian Abel Concha Sánchez (fojas 54 a 56).
• Copia de los dos últimos DNI del regidor (fojas 57
y 58).
• Copia de recibos de pago de servicios (fojas 59 y 60).
• Copia de la Declaración Jurada del Impuesto Predial 2017 (fojas 61).
• Copia legalizada de la escritura pública Nº 162 (fojas 62 a 64).
• Copia de la Constancia de Trabajo (fojas 65).
• Copia legalizada de la Constancia de Registro Nº 14602 (fojas 66).
• Copia legalizada del carnet de trabajadora (fojas 67).
• Copias de los dos últimos DNI de Soledad Patricia Fernández Salas (fojas 68 y 69).

Pronunciamiento del Concejo Provincial de Islay En la sesión extraordinaria, de fecha 23 de junio de 2017, por mayoría, (1 voto a favor y 6 votos en contra), se rechazó la solicitud de vacancia (fojas 89 a 94).

Dicha decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo Nº 032-2017-MPI, de la misma fecha (fojas 95
a 97).

Recurso de apelación El 26 de julio de 2017, el solicitante Pedro Luis de la Fuente Ramírez interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo Nº 032-2017-MPI, de fecha 23 de junio de 2017, señalando lo siguiente:

1. Lo curioso del caso es que (el regidor) se casó antes con esa persona (Elenia Marisol Sánchez Pérez) y fruto de su convivencia (con Soledad Patricia Fernández Salas) tuvo una hija.

2. El regidor no puede alegar que desconocía que su conviviente trabajaba en la municipalidad porque la entidad no tiene ni 300 empleados y su deber era fiscalizar.

3. Es impertinente la certificación que hace el secretario de Construcción Civil de Islay en el sentido de que la conviviente es miembro de ese sindicato y es vergonzoso que la Jefa de Personal emita un certificado indicando que (Soledad Patricia Fernández Salas) tenía un trabajo eventual, lo que se desdice con las planillas desde el año 2013 que ha presentado en calidad de prueba.

4. Se impuso el desconocimiento de la ley y se llevó a cabo la sesión en forma reservada y por ética el regidor cuestionado no debió votar.

5. Se ha "violentado" la economía municipal al contratar a una persona que no debía trabajar en la municipalidad.

Este órgano electoral, mediante Auto Nº 1, de fecha 10 de agosto de 2017 (fojas 107 y 108), requirió al impugnante para que, dentro del plazo de tres días hábiles, más el término de la distancia, cumpla con presentar la tasa electoral por apelación y el documento de habilitación de su abogado, observaciones que fueron subsanadas por escrito, de fecha 24 de agosto de 2017 (fojas 110).

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
Determinar si Luis Darío Concha Zevallos, regidor de la Municipalidad Provincial de Islay, departamento de Arequipa incurrió en la causal de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
La causal de nepotismo 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1, establece:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia (énfasis agregado).

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. La finalidad de dicho marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, lo que restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, dejando de lado el mérito propio o la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

3. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales.

4. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM, ya que guardan la calidad de funcionarios de elección popular.

5. Efectuada esta precisión, se tiene que la totalidad de las limitaciones incorporadas por el legislador (prohibición de nombrar o contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia) se encuentran vigentes y son exigibles por igual a los alcaldes y regidores en funciones, sin excepción alguna.

Análisis del caso concreto 6. Por un lado, se imputa al regidor Luis Darío Concha Zevallos que, valiéndose de su condición de teniente alcalde en la gestión anterior y ahora regidor, empleó a su conviviente Soledad Patricia Fernández Salas, con quien tiene una hija llamada Deysi Patricia Concha Fernández, por un monto de S/ 40,000.00 durante el periodo 2013
al 2016, hecho que se agrava por ser casado con otra persona.

7. Por otro lado, el regidor cuestionado ha manifestado que está casado con Elenia Marisol Sánchez Pérez desde el 4 de enero de 1991 y es con quien vive actualmente.

8. Previamente, debe recordarse que este Máximo Órgano Electoral ha establecido que una autoridad municipal solo puede verse afectada con la declaratoria de vacancia por hechos ocurridos durante el ejercicio del mandato al que precisamente se pone fin. Es por ello que, en el caso concreto, corresponde analizar si durante el presente mandato electoral, se ha configurado la alegada causal de vacancia.

9. Efectuada dicha precisión, establecemos que la solicitud de vacancia está sustentada en la causal de nepotismo por convivencia.

10. Al respecto, la Constitución Política de 1993, en el artículo 5, define que la unión de hecho o concubinato es "la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea posible".

11. Asimismo, el artículo 326 del Código Civil, refiere lo siguiente:

Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

12. Por su parte, la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, respecto a la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia, contiene la siguiente precisión:
Única. Acreditación.-La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

13. Aunado a ello, este colegiado electoral, en el considerando 9 de la Resolución Nº 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo "solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular".

14. De las normas anteriormente citadas, se determina que en autos no obran pruebas idóneas que acrediten los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia, así como la forma legal de su acreditación con la inscripción del reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes; por el contrario, sí se encuentra acreditado que el regidor Luis Darío Concha Zevallos está casado con Elenia Marisol Sánchez Pérez, conforme al Acta de Matrimonio Nº 03-91, matrimonio que fue celebrado el 4 de enero de 1991 ante la Municipalidad Distrital de Paucarpata, Arequipa (fojas 53);
en consecuencia, al concurrir un impedimento legal, la causal de vacancia por nepotismo deviene en infundada.

15. Adicionalmente, se observa del acta de la sesión extraordinaria, de fecha 23 de junio de 2017, que la regidora Emperatriz Martha Canqui Pomalequi emitió su voto a favor de la vacancia, pero no suscribió el acta.

Al respecto, el artículo 111, numeral 111.3, del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), establece que cada acta, luego de aprobada, es firmada por el Secretario, el Presidente, por quienes hayan votado singularmente y por quienes así lo soliciten.

La omisión advertida, en el caso de autos, no resulta trascendental porque no significaría una variación en el resultado final de la votación; por ello, corresponde
exhortar al Concejo Provincial de Islay a dar cumplimiento a las disposiciones normativas contenidas en la LOM y en el TUO de la LPAG, en cuanto a la formalidad de las actas de las sesiones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Pedro Luis de la Fuente Ramírez; en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 032-2017-MPI, de fecha 23 de junio de 2017, que, por mayoría, rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Luis Darío Concha Zevallos, regidor del Concejo Provincial de Islay, departamento de Arequipa, por la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- EXHORTAR al Concejo Provincial de Islay, departamento de Arequipa, a dar cumplimiento a las disposiciones normativas contenidas en la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en cuanto a la formalidad de las actas de las sesiones.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General