Confirman acuerdo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque RESOLUCIÓN Nº 0511-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01349-A01 JAYANCA - LAMBAYEQUE - LAMBAYEQUE VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel Alberto Nevado Tesén en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria martes, diciembre 19, 2017

Confirman acuerdo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque
RESOLUCIÓN Nº 0511-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01349-A01
JAYANCA - LAMBAYEQUE - LAMBAYEQUE
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel Alberto Nevado Tesén en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 004-2017-MDJ/ SE, del 19 de julio de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada contra José Eliseo Tapia Olazábal, alcalde de la Municipalidad Distrital de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente de Traslado Nº J-2016-01349-T01.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 12 de octubre de 2016 (fojas 1 y 2 del Expediente de Traslado Nº J-2016-01349-T01), Manuel Alberto Nevado Tesén presentó su solicitud de vacancia contra José Eliseo Tapia Olazábal, alcalde de la Municipalidad Distrital de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque, por considerarlo incurso en la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante,
LOM).

Al respecto, el solicitante fundamentó su pedido en que el alcalde ordenó la contratación de Elly Sonallyd Olazábal Bayona como secretaria de Gerencia de la Municipalidad Distrital de Jayanca, a pesar de ser su sobrina, esto es, hija de su primo Víctor Manuel Olazábal Bereche.

La solicitud, presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones, se trasladó al Concejo Distrital de Jayanca mediante Auto Nº 1, del 14 de noviembre de 2016 (fojas 11
a 13 del Expediente de Traslado Nº J-2016-01349-T01), notificada a los miembros del concejo el 19 de diciembre del mismo año.

En la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 001-2017-MDJ/SE, del 5 de enero de 2017 (fojas 39 a 48 del Expediente de Traslado Nº J-2016-01349-T01), el Concejo Distrital de Jayanca rechazó el citado pedido de vacancia. Sin embargo, debido a que no se respetaron las formalidades para la convocatoria a la referida sesión, a través del Auto Nº 2, del 10 de mayo del presente año (fojas 124 a 126 del Expediente de Traslado Nº J-2016-01349-T01), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró la nulidad de todo lo actuado y requirió al alcalde y a los regidores del concejo municipal que cumplan con convocar a la correspondiente sesión extraordinaria a fin de resolver el pedido de vacancia.

Pronunciamiento del concejo municipal En la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 004-2017-MDJ/SE, del 19 de julio de 2017 (fojas 18 a 20), el concejo municipal rechazó, por tres (3) votos en contra y dos (2) votos a favor, el pedido de vacancia, debido a que no se tuvo por acreditado el vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad entre el alcalde y Elly Sonallyd Olazábal Bayona.

Recurso de apelación Por escrito, del 3 de agosto de 2017 (fojas 9 a 11), Manuel Alberto Nevado Tesén interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 004-2017-MDJ/ SE, bajo los mismos argumentos del pedido de vacancia, agregando que el alcalde no acreditó que no le une vínculo de parentesco alguno con Elly Sonallyd Olazábal Bayona, y que los miembros del concejo que rechazaron su pedido no fundamentaron su decisión.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En el presente caso, corresponde determinar si, a partir de los hechos que se le atribuyen al alcalde José Eliseo Tapia Olazábal, esto es, la contratación de su presunta sobrina Elly Sonallyd Olazábal Bayona, este incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el diario oficial El Peruano el 28
diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [resaltado agregado].

2. Bajo ese marco normativo, este Supremo Tribunal Electoral considera que, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) La existencia de una relación de parentesco, en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada.
b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada.
c) La injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 3. Con relación al primer elemento, en reiterada y uniforme jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente. De ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), o que se presuma tal vínculo jurídico entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, se ha determinado que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

4. En el caso concreto, el solicitante de la vacancia alega que existe un vínculo de parentesco entre el alcalde José Eliseo Tapia Olazábal y Elly Sonallyd Olazábal Bayona, ya que esta sería sobrina del referido burgomaestre. Así, señala que:
a) Eva Olazábal Oliden y Manuel Olazábal Benites son primos.
b) Eva Olazábal Oliden es madre de José Eliseo Tapia Olazábal.
c) Manuel Olazábal Benites es padre de Víctor Manuel Olazábal Bereche.
d) José Eliseo T apia Olazábal y Víctor Manuel Olazábal Bereche son primos.
e) Por lo tanto, Elly Sonallyd Olazabal Bayona, hija de Víctor Manuel Olazábal Bereche, es sobrina de José Eliseo Tapia Olazábal.

Para ello, adjuntó copias simples de las partidas de nacimiento de José Eliseo Tapia Olazábal y Elly Sonallyd Olazábal Bayona (fojas 3 y 4 del Expediente de Traslado Nº J-2016-01349-T01, respectivamente).

5. Ahora bien, de la revisión de los actuados, se advierte que solo obran las copias simples de las partidas de nacimiento alcanzadas por el solicitante de la vacancia.

De ahí, que se infiera que en el procedimiento de vacancia el Concejo Distrital de Jayanca no observó los principios de impulso de oficio y de verdad material, establecidos en los numerales 1.3 y 1.11, respectivamente, del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), puesto que no recabó ni incorporó suficiente documentación para acreditar o desestimar la existencia del vínculo de parentesco entre el alcalde y su presunta sobrina.

Así las cosas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 10 de la LPAG, dicha inobservancia constituiría una causal de nulidad del procedimiento de vacancia, por lo que correspondería devolver los actuados al concejo municipal a fin de que emita un nuevo pronunciamiento sobre el pedido de vacancia.

6. Sin embargo, resulta oportuno revisar cómo se determina los grados de parentesco consanguíneo en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, el artículo 236 del Código Civil establece lo siguiente:

Artículo 236.- Parentesco consanguíneo El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.

El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.

En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado [resaltado agregado].

7. Ahora bien, a partir de la norma glosada y de los hechos invocados en la solicitud de vacancia, se puede diseñar el siguiente cuadro:

No se puede determinar No se puede determinar Presunta sobrina 2.º grado 3.º grado Eva Olazábal Oliden Manuel Olazábal Benites 4.º grado 5.º grado José Eliseo Tapia Olazábal Víctor Manuel Olazábal Bereche Elly Sonallyd Olazábal Bayona Presunto primo Alcalde 1.º grado 6.º grado 7.º grado
Tronco común No se puede determinar 8. De lo expuesto, se puede concluir, con meridiana certeza, que no existe vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad entre el alcalde José Eliseo Tapia Olazábal y Elly Sonallyd Olazábal Bayona.

9. En vista de ello, este órgano colegiado considera que resultaría inoficioso declarar nulo el acuerdo impugnado y devolver los actuados al concejo municipal para que incorpore las partidas de nacimiento de las personas mencionadas y emita un nuevo pronunciamiento, debido a que no existe un vínculo de parentesco entre la autoridad cuestionada y la persona presuntamente contratada por la entidad edil, que amerite analizar la posible configuración de la causal de nepotismo, dentro de los parámetros que establece la norma de la materia.

10. Consecuentemente, al no configurarse el primer elemento de la causal de nepotismo y, por ende, desestimarse el pedido de vacancia, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

11. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta pertinente exhortar al Concejo Distrital de Jayanca para que, en lo sucesivo, cumpla con observar los principios, normas y formalidades establecidos en la LOM y en la LPAG.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Manuel Alberto Nevado T esén y, en consecuencia, CONFIRMAR el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 004-2017-MDJ/SE, del 19 de julio de 2017, que rechazó su solicitud de vacancia presentada contra José Eliseo Tapia Olazábal, alcalde de la Municipalidad Distrital de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque, por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- EXHORTAR al Concejo Distrital de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque para que, en lo sucesivo, cumpla con observar los principios, normas y formalidades establecidos en la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General