Declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 1 del TRASU, y confirman sanción de multa RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 05-2018-CD/OSIPTEL Lima, 11 de enero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 015-2017/TRASU/ST-PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 1 del TRASU ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 1 viernes, enero 19, 2018

Declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 1 del TRASU, y confirman sanción de multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 05-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 11 de enero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 015-2017/TRASU/ST-PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 1 del TRASU
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 1 del TRASU, mediante la cual se le impuso la siguiente sanción:

Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción No cumplió con lo ordenado en las resoluciones finales contenidas en los expedientes Nº 17940-2015/TRASU/ST-RA y 13726/TRASU/ST-RQJ
Artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS)
Artículo 13º del RFIS
Multa 51
UIT (ii) El Informe Nº 00003-GAL/2018 del 4 de enero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 015-2017/TRASU/ST-PAS y los expedientes Nº 27394-2015/TRASU/ST-RA, 28348-2015/
TRASU/ST-RA, 30487-2015/TRASU/ST-RA, 17940-2015/ TRASU/ST-RA y 13726-2015/TRASU/ST-RQJ.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 00029-TRASU/C.PAS/2017, notificada el 15 de febrero de 2017, la Secretaría Técnica del TRASU comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción No habría cumplido con lo ordenado en las resoluciones finales contenidas en los expedientes Nº 27394-2015/
TRASU/ST-RA, 28348-2015/
TRASU/ST-RA, 30487-2015/
TRASU/ST-RA, 17940-2015/ TRASU/ST-RA y 13726-2015/
TRASU/ST-RQJ
Artículo 13º del
RFIS
Artículo 13º del
RFIS
Grave 2. El 8 de marzo de 2017, ENTEL presentó sus descargos.

3. Mediante Carta C. 00189-TRASU/C.PAS/2017, notificada el 11 de octubre de 2017, se remitió a ENTEL
el Informe Nº 00050-TRASU/C.PAS/2017 (informe de análisis de sus descargos), para que presente sus comentarios en el plazo de cinco (5) días hábiles.

4. El 17 de octubre de 2017, ENTEL presentó sus comentarios.

5. Mediante Resolución Nº 1 del TRASU del 31 de octubre de 2017, notificada el 2 de noviembre de 2017, se resolvió imponer la siguiente sanción:

Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción No cumplió con lo ordenado en las resoluciones finales contenidas en los expedientes Nº 17940-2015/ TRASU/ST-RA y 13726/
TRASU/ST-RQJ
Artículo 13º del
RFIS
Artículo 13º del
RFIS
Multa 51
UIT
Asimismo, se archivó el PAS con relación a los expedientes Nº 27394-2015/TRASU/ST-RA, 28348-2015/ TRASU/ST-RA y 30487-2015/TRASU/ST-RA.

6. El 24 de noviembre de 2017, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 1 del
TRASU.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes:

3.1 Respecto del Expediente Nº 13726-2015/TRASU/ ST-RQJ (en adelante, Expediente 13726), señala que sí cumplió con lo ordenado por el TRASU, por lo que considera que la resolución impugnada contraviene el Principio de Tipicidad.

3.2 Con relación al Expediente Nº 17940-2015/ TRASU/ST-RA (en adelante, Expediente 17940), sostiene que habría subsanado su conducta antes del inicio del PAS, al cumplir con lo ordenado en la resolución emitida por el TRASU, por lo que considera se debe aplicar el eximente de responsabilidad previsto en el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad (Expediente 13726)
ENTEL sostiene que en las Actas de Inspección presentadas al TRASU, a través de la carta de fecha 4 de enero de 2016, se advierte que sí realizó las pruebas correspondientes al servicio objeto de reclamo en el Expediente 13726, indicando que el número "56205619", que figura en la parte superior de dichas actas, corresponde al número de incidente generado por la queja del abonado reclamante, debido al retraso en la contestación de su reclamo.

Indica además que en las precitadas actas consta el nombre del reclamante (J y E Zevallos Textil S.A.C.), advirtiéndose que las pruebas realizadas sí coinciden con lo dispuesto por dicho Tribunal.

ENTEL considera que en aplicación del Principio de Presunción de Veracidad, el TRASU debió presumir cierta su declaración sobre la realización de las pruebas, o explicar por qué consideró que estas no eran idóneas.

Asimismo, que el TRASU al no realizar ninguna de estas acciones, incumplió su deber de motivación, y vulneró sus derechos de defensa y al debido procedimiento.

Agrega a ello que, no son correctas las afirmaciones del TRASU, respecto a que no se habría probado que su representada intentó comunicarse con el reclamante, pues señala que en las Actas de Inspección se dejó constancia de los intentos que realizó -sin éxito- para comunicarse con el reclamante antes de realizar las pruebas.

Asimismo, con relación a la supuesta baja de la línea Nº 943491106, señala que la anulación de la "adenda"
a la que hizo referencia, no supuso dar de baja a dicha línea, porque esta adenda corresponde a la adquisición del equipo.

En conclusión, ENTEL señala que cumplió con todos los mandatos del TRASU en el Expediente 13726, dentro del plazo exigido de diez (10) días hábiles, por lo que considera que la sanción que se ha impuesto por incumplir el artículo 13º del RFIS, es nula de pleno de derecho al supuestamente haberse vulnerado el Principio de Tipicidad.

Al respecto, tal como se aprecia en la copia del Informe Nº 00001-STTRASU/2017 del 2 de enero de 2017, que obra de fojas 13 a 17 del Expediente del PAS, ENTEL trasgredió lo dispuesto en el artículo 13º del RFIS, al verificar la Secretaría Técnica del TRASU que durante el periodo supervisado (Setiembre de 2015 a Febrero de 2016), dicha empresa no cumplió con lo ordenado en la resolución emitida por el TRASU en el Expediente 13726.

Sobre el particular, en el Expediente 13726, se advierte que en la Resolución Nº 1 del 9 de diciembre de 2015, el TRASU ordenó a ENTEL lo siguiente:
"(...)
2. ORDENAR a LA EMPRESA OPERADORA que, en un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución, remita la siguiente información: (i) Elevar el resultado de las pruebas conjuntas realizadas con EL RECLAMANTE en las cuales se determine la naturaleza de los inconvenientes, si está en capacidad de solucionarlos o si ya los solucionó.

Asimismo, en caso de que LA EMPRESA OPERADORA
no pueda solucionar los inconvenientes deberá señalar las razones a fin de que EL RECLAMANTE pueda tomar una decisión; o, (ii) Elevar un informe en el cual (i) se acredite la negativa de EL RECLAMANTE a participar en la realización de las pruebas conjuntas, o (ii) que como consecuencia de la solicitud de baja presentada por el abonado, resulta imposible la realización de pruebas conjuntas.

Asimismo, se aprecia que ENTEL mediante carta SAC-CC/0256-2016, presentada el 4 de enero de 2016, dando respuesta a lo ordenado por el TRASU, indicó lo siguiente:
"(...)
Al respecto, les comunicamos que el 31 de diciembre de 2015 y 04 de enero de 2016, el personal encargado de Entel, procedió a efectuar las pruebas y mediciones correspondientes en el local reportado por el RECLAMANTE con fallas de señal, sito en : Jr. Nuevos Horizontes Mz. B Lote 22 Asociación Nuevos Horizontes - Santa Anita.

Sobre el particular, debemos precisar que en ambas oportunidades no encontramos al cliente dentro de la dirección reportada, y no fue posible por ello acceder a los interiores del local. Sin embargo, se efectuaron en exteriores pruebas de medición de señal 2G, 3G
y 4G, asimismo pruebas de cobertura de voz y datos, observándose óptimos niveles de recepción de señal en el exterior del local. Sírvanse encontrar adjunto las actas de visita por reporte de falla de señal. (...)"
Así, la Secretaria Técnica del TRASU, concluyó en el Informe Nº 00001-STTRASU/2017, que ENTEL no cumplió con lo ordenado por el TRASU, al no remitir las constancias de comunicación que acrediten los intentos previos de coordinación con el usuario, para efectuar las pruebas conjuntas ordenadas por dicho Tribunal.

En ese sentido, se aprecia de lo manifestado por ENTEL y de los documentos que alcanzó en el Expediente 13726, en su escrito de descargos y en su recurso de apelación, que dicha empresa no acreditó que comunicó al usuario la realización de las inspecciones técnicas que debían realizar de manera conjunta, -por ejemplo- con cartas con sus respectivos cargos de notificación y/o audio de llamadas informando la realización de las pruebas.

De esta manera, al margen de los demás argumentos de ENTEL, respecto al número de incidencia o la anulación de la adenda del equipo, lo relevante para el presente caso es que la empresa no cumplió con demostrar la negativa del usuario a participar en las pruebas conjuntas, conforme lo ordenó el TRASU.

Por tanto, al haber quedado acreditado que ENTEL
no cumplió con la resolución emitida por el TRASU, se configuró el incumplimiento de lo establecido en el artículo 13º del RFIS, no contraviniéndose el Principio de Tipicidad.

4.2 Sobre la supuesta subsanación voluntaria (Expediente 17940)
ENTEL sostiene que no se puede afirmar, para poder aplicar el eximente de responsabilidad establecido en el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG, que es necesario se reviertan los efectos de una conducta infractora.

Agrega ENTEL que dicha norma no exige, que para que proceda la subsanación voluntaria de una infracción, los efectos de la conducta hayan tenido que ser revertidos; indicando que esto último solo lo exige el artículo 5º del RFIS, norma que califica de rango infra legal, que considera no puede ser invocada por el TRASU
para afectar el derecho de su representada a ser eximida de responsabilidad para subsanar sus acciones.

Asimismo, indica que el TRASU no analizó la aplicación del eximente de responsabilidad, teniendo en cuenta que el caso trata de desconocimiento de contratación, donde la orden de dicho Tribunal fue dar de baja al servicio, lo cual, manifiesta cumplió con lo ordenado dando de baja a la línea Nº 951053093 el 17 de diciembre de 2015.

Así, ENTEL considera que a pesar del retraso en el que incurrió, se debe tener en cuenta que subsanó voluntariamente su situación de incumplimiento antes del inicio del PAS; por lo que considera que le es aplicable el artículo 255º del TUO de la LPAG.

Al respecto, se debe señalar que el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG establece lo siguiente:
"Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por Infracciones 1. Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (...)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253." (Sin subrayado en el original)
Como se aprecia, a efectos de aplicar el eximente antes mencionado, deberán concurrir las siguientes circunstancias: (i) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción fue subsanada. (ii) La subsanación debe ser voluntaria. (iii) La subsanación debió haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador.

Con relación a la subsanación, es preciso tener en cuenta que, conforme a la Real Academia Española, el término "subsanar" significa reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño. En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta.

Por tanto, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habrá incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma, y habrá aquellos otros incumplimientos que cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y jurídicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Cabe señalar que, también puede darse el caso de incumplimientos que hasta la fecha de su cese no hayan generado un efecto concreto, en cuyo caso no resulta exigible, naturalmente, la reversión de efectos;
aplicándose el eximente de responsabilidad previsto en el TUO de la LPAG, en tanto concurran los demás requisitos previstos para ello.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que para la aplicación del eximente de responsabilidad, establecido en el TUO de la LPAG, este Colegiado 1
, se ha pronunciado en el sentido que:
"(i) Para eximir de responsabilidad a la empresa operadora, la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma, sino a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora."
Así, este Colegiado considera que para aplicar el eximente de responsabilidad antes mencionado, se debe considerar que la subsanación de la conducta infractora implica no solo el cese de la misma sino también la reversión de todos los efectos derivados de esta.

Asimismo, se debe tener en cuenta que el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG, establece que para aplicar el eximente de responsabilidad, debe verificarse la subsanación voluntaria del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción, lo cual, debe comprender todos los actos u omisiones constitutivas de infracción, y no solo a alguno de ellos.

De esta manera, en caso exista un PAS en el que se atribuya a una empresa operadora la responsabilidad por la comisión de una infracción, sobre la base de diversos actos u omisiones constitutivos de infracción, corresponderá la aplicación del eximente de responsabilidad solo si se verifica el cumplimiento de la subsanación voluntaria, respecto de todos los actos u omisiones.

En consecuencia, al no verificarse en el presente PAS la reversión de todos los efectos derivados de la conducta infractora, no corresponderá la aplicación del eximente de responsabilidad, establecido en el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG.

Ahora bien, se aprecia que en el presente PAS, ENTEL
incurrió en la infracción grave tipificada en el artículo 13º del RFIS, al no cumplir con lo ordenado por el TRASU, en la Resolución Nº 1 del 9 de diciembre de 2015, emitida en el Expediente 13726, y en la Resolución Nº 1 del 20 de octubre de 2015, emitida en el Expediente Nº 17940, advirtiéndose con relación a la subsanación voluntaria como condición eximente de responsabilidad, lo siguiente:

Conducta Infractora Subsanación Cese Reversión Incumplimiento de las resoluciones del TRASU:

1. Resolución Nº 1 del 20/10/2015 (Expediente 17940), que dispuso dar baja de la línea 951053093.

Cesó el 17/12/2015 No acredita reversión 2. Resolución Nº 1 del 9/12/2015 (Expediente 13726), que dispuso: i)
elevar el resultado de las pruebas conjuntas donde determine naturaleza de los inconvenientes o elevar un informe que acredite negativa del reclamante a participar en la realización de las pruebas conjuntas.

No cesó (hasta la fecha no acredita prueba conjunta o negativa del usuario)
No acredita reversión (no acredita que se haya determinado los inconvenientes ni solucionado los mismos)
Por lo expuesto, de acuerdo con este análisis, se debe señalar que en el presente caso, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, porque ENTEL no cesó su conducta infractora ni acreditó la reversión de efectos, del incumplimiento de lo establecido en el artículo 13º del
RFIS.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13º del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00003-GAL/2018 del 4 de enero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 659.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 1 del TRASU; y, en consecuencia CONFIRMAR la sanción de multa, de cincuenta y uno (51)
UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13º del RFIS.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente 1
A través de la Resolución Nº 005-2017-CD/OSIPTEL emitida el 5 de enero de 2017; Resolución Nº 011-2017-CD/OSIPTEL del 19 enero de 2017;

Resoluciones Nº 025-2017-CD/OSIPTEL, Nº 026-2017-CD/OSIPTEL del 16 de febrero de 2017; y Resolución Nº 046-2017-CD/OSIPTEL del 21 de marzo de 2017.

Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00003-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00003-GAL/2018 y la Resolución Nº 1 del TRASU, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo