Confirman el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 04-2017-MDY/HVCA, que rechazó solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica RESOLUCIÓN Nº 0506-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01292-A01 YAULI - HUANCAVELICA - HUANCAVELICA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete. VISTOS, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación, del 19 de abril de 2017, interpuesto por Pablo Soto Matamoros, jueves, enero 18, 2018

Confirman el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 04-2017-MDY/HVCA, que rechazó solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica
RESOLUCIÓN Nº 0506-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01292-A01
YAULI - HUANCAVELICA - HUANCAVELICA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTOS, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación, del 19 de abril de 2017, interpuesto por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente, y el recurso de reconsideración, de fecha 24 de abril del mismo año, formulado por Rosa Paitán Yalli en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 04-2017-MDY/HVCA, del 27 de marzo del presente año, que rechazó la vacancia de Percy Matamoros Condori, regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-01292-T01, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 2 de setiembre de 2016, Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente solicitaron que se declare la vacancia del regidor Percy Matamoros Condori, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), es decir, por el ejercicio indebido de funciones o cargos administrativos o ejecutivos. Esto sobre la base de los siguientes argumentos (fojas 1 a 7 del Expediente Nº
J-2016-01292-T01):
a) En Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY, del 5 de julio de 2016, la mayoría de los regidores declararon la vacancia del alcalde Simión Taipe Sedano, dicha decisión fue notificada mediante la Carta
Nº 006-2016-CONCEJOMUNICIPAL-SCM/MDY-HVCA/ maqc, emitida por el secretario general, exhortándosele la entrega del cargo al regidor Percy Matamoros Condori.
b) El regidor Percy Matamoros Condori, a sabiendas que la vacancia era impugnable y que el alcalde contaba con quince días hábiles para presentar su recurso de reconsideración o de apelación, firmó una serie de acuerdos de concejo, oficios y memorandos bajo la calidad de alcalde encargado cuando no contaba con dicha atribución.
c) El alcalde Simión Taipe Sedano, desde el momento en que asumió la alcaldía a la fecha, se encuentra físicamente presente en el municipio, ejerciendo con normalidad las funciones de burgomaestre, no encontrándose impedido y en condiciones óptimas de salud para estar al frente del despacho de alcaldía, no existiendo razón voluntaria o involuntaria que le pueda imposibilitar ejercer el cargo.

Los solicitantes de la vacancia adjuntan los siguientes documentos:

1. Copia del acta de la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY, del 5 de julio de 2016 (fojas 11 a 18 del Expediente Nº J-2016-01292-T01).

2. Copia de la Carta Nº 006-2016-CONCEJOMUNICIPAL-SCM/MDY-HVCA/ maqc, del 5 de julio de 2016 (fojas 19 del Expediente Nº
J-2016-01292-T01).

3. Copia del Oficio Nº 001-2016-SG/MDY-HVCA, del 15 de julio de 2016 (fojas 20 y 21 del Expediente Nº
J-2016-01292-T01).

4. Copia del recurso de apelación interpuesto por el alcalde Simión Taipe Sedano en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY (fojas 23 a 30 del Expediente Nº J-2016-01292-T01).

5. Copia del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY , del 5 de julio de 2016, el cual es suscrito por el regidor Percy Matamoros Condori bajo el título de alcalde (e) (fojas 31 del Expediente Nº J-2016-01292-T01).

6. Copia del Oficio Nº 0320-2016-ALC/MDY-HVCA, del 7 de julio de 2016, el cual es suscrito por el regidor Percy Matamoros Condori bajo el título de alcalde (e) (fojas 32 del Expediente Nº J-2016-01292-T01).

7. Copia del Oficio Nº 07-2016-SG/MDY-HVCA/magc, recibido por el Jurado Nacional de Elecciones el 8 de julio de 2016, encontrándose suscrito por el regidor Percy Matamoros Condori bajo el título de alcalde (e) (fojas 33 del Expediente Nº J-2016-01292-T01).

La solicitud de vacancia fue trasladada a la Municipalidad Distrital de Yauli a través del Auto Nº 1, del 19 de octubre de 2016 (fojas 42 a 44 del Expediente Nº J-2016-01292-T01), notificado el 29 de noviembre del mismo año (fojas 57 del Expediente Nº J-2016-01292-T01).

Adhesiones a la solicitud de vacancia Por escritos, del 28 de diciembre de 2016, Edwin Sedano Quispe (fojas 181 y 182) y Rosa Paitán Yalli (fojas 185 a 188) solicitaron a la Municipalidad Distrital de Yauli que se les adhiera a la solicitud de vacancia presentada en contra del regidor Percy Matamoros Condori.

Solicitud de nulidad del contenido del Auto Nº 1
Por escrito, del 25 de enero de 2017 (fojas 158 a 169 del Expediente Nº J-2016-01292-T01), complementado el 26 de enero del presente año (fojas 308 y 309 del Expediente Nº J-2016-01292-T01), el regidor Percy Matamoros Condori solicita la nulidad del Auto Nº 1, mediante el cual se trasladó al Concejo Distrital de Yauli la solicitud de vacancia formulada en su contra.

Descargos de la autoridad cuestionada Mediante escrito, del 21 de marzo de 2017, el regidor Percy Matamoros Condori formula sus descargos contra la solicitud de vacancia bajo los siguientes argumentos (fojas 74 a 78):
a. Es verdad que firmó el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY y los Oficios Nº 0320-2016-ALC/MDY-HVCA y Nº 07-2016-SG/MDY-HVCA/magc, utilizando su posfirma que dice: Percy Matamoros Condori Alcalde (e) (alcalde encargado); siendo que en ningún momento firmó como alcalde titular.
b. Firmó dichos documentos en cumplimiento del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY, donde se acordó "que el regidor Percy Matamoros Condori debe asumir la encargatura del despacho de alcaldía hasta el tiempo que dure la vacancia del señor Simión Taipe Sedano como alcalde de la Municipalidad Distrital de Yauli, ello se realizará a partir de la fecha una vez aprobada la presente acta de sesión".
c. Fue inducido a error material para firmar con su posfirma que dice "Percy Matamoros Condori Alcalde (e) (alcalde encargado), para lo cual adjunta la Declaración Jurada ante el notario público y Declaración Testimonial ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huancavelica, de Marco Antonio Quispe Cusi, ex secretario general de la Municipalidad Distrital de Yauli".
d. Los documentos que suscribió no han causado daño alguno a la administración municipal, ya que no se ha ordenado (memorándums) algún trámite administrativo de pago o designado personal (resolución de alcaldía) y mucho menos ha alquilado un bien de la Municipalidad Distrital de Yauli, por tanto, no es un acto que constituya una función de naturaleza administrativa o ejecutiva;
y que dicho acto haya anulado o afectado su deber de fiscalización.
e. El 24 de agosto de 2016, el concejo municipal rechazó la vacancia presentada contra su persona, quedando firme; sin embargo, Tony Taype Laurente, sorprendiendo al Jurado Nacional de Elecciones, vuelve a presentar un nuevo pedido de vacancia en su contra, por los mismos hechos, fundamento y sujeto, configurándose el ne bis in idem.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Yauli En la sesión extraordinaria, del 21 de marzo de 2017 (fojas 62 a 72), los miembros del concejo distrital, por ocho (8) votos en contra y ninguno a favor, rechazaron la solicitud de vacancia por la causal establecida en el artículo 11 de la LOM. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 04-2017-MDY/HVCA (fojas 60 y 61).

Recurso de apelación Por escrito, del 19 de abril de 2017, Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente interponen recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 04-2017-MDY/HVCA, que rechazó su solicitud de vacancia, sobre la base de similares hechos contenidos en dicha solicitud (fojas 9 a 19).

Además, el recurso agrega los siguientes argumentos:
a. El regidor cuestionado ejerció de manera irregular funciones administrativas ajenas a sus labores normativas y de fiscalización, atribuyéndose cargos que no eran de su competencia, básicamente el dictar el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY, de fecha 5 de julio de 2016, con el cual se aprueba la vacancia del alcalde Simión Taipe Sedano.
b. El regidor cuestionado ejecutó la decisión adoptada en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/ MDY, al haberlo formalizado por Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY, ya que esta función administrativa corresponde exclusivamente al alcalde titular de la Municipalidad Distrital de Yauli.
c. El mencionado acuerdo fue publicado en los carteles de la municipalidad como se puede ver de las fotografías que se anexan, razón por la cual, en los días subsiguientes, el regidor Percy Matamoros Condori continuó suscribiendo documentos estrictamente administrativos.
d. El burgomaestre titular, Simión Taipe Sedano, en las fechas de los hechos, se encontraba físicamente presente en el despacho de alcaldía, por lo que no estaba impedido de ejercer sus funciones de manera temporal ya sea por razones voluntarias o involuntarias. En esa medida, estaba garantizado el normal desarrollo de las actividades municipales.
e. La usurpación de funciones, aparentemente incurridas por parte del regidor cuestionado, se trataría de un hecho debidamente planificado en vista de que la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY , realizada el 5 de julio de 2016, se dio inicio a horas 10:00
a.m. y culminó a horas 12:50 p.m. del mismo día, y en forma inmediata emiten el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY, con la misma fecha, utilizando ya su sello de posfirma de alcalde, lo cual es reconocido por su propio letrado defensor.
f. El regidor cuestionado en su desesperación pretende justificar el acto de usurpación de cargo presentando una declaración jurada de favor, hecha por el ex secretario general de la Municipalidad, en el sentido de que fue quien le indujo a cometer el error, pretendiendo de esta manera sorprender al colegiado electoral con justificaciones nada creíbles, ya que el regidor en cuestión no se trata de una persona sin grado de instrucción sino de un docente de profesión.

Recurso de reconsideración Por escrito, del 24 de abril de 2017, Rosa Paitán Yalli interpone recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 04-2017-MDY/HVCA, solicitando que este sea declarado nulo en la medida en que no se habrían incluido los medios probatorios que solicitó que se incorporen al expediente de vacancia por escrito, del 28 de diciembre de 2016 (fojas 285 a 291).

Posteriormente, a través del escrito, del 5 de mayo de 2017 (fojas 269 y 270), Rosa Paitán Yalli solicita que el Jurado Nacional de Elecciones devuelva el expediente de vacancia al Concejo Distrital de Yauli para que resuelva su recurso de reconsideración.

Pronunciamientos previos del Jurado Nacional de Elecciones Mediante Auto Nº 1, del 19 de julio de 2017 (fojas 304 y 305), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró improcedente el pedido de devolución de actuados formulado por Rosa Paitán Yalli, ya que, al existir un recurso de apelación, todo recurso de reconsideración que se interponga de manera posterior debe tramitarse y considerarse como un recurso de apelación.

Por Auto Nº 2, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 343 y 344), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró improcedente el pedido de nulidad en contra del Auto Nº 1, de fecha 19 de octubre de 2016, recaído en el Expediente de Traslado J-2016-01292-T01, formulado por el regidor Percy Matamoros Condori. Esta decisión fue notificada a la referida autoridad el 13 de octubre del presente año (fojas 345).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar:
a) Si la conducta del regidor cuestionado supuso el ejercicio de una función o cargo ejecutivo o administrativo.
b) De ser así, si dicho ejercicio supuso una vulneración de su atribución de fiscalización y, por lo tanto, implica que se declare su vacancia.

CONSIDERANDOS
Cuestiones previas Extemporaneidad del recurso, del 24 de abril de 2017
1. Con relación al recurso interpuesto, con fecha 24 de abril de 2017, por Rosa Paitán Yalli, y que fue elevado por la Municipalidad Distrital de Yauli, cabe precisar que este deviene en improcedente por extemporáneo, ya que fue presentado en fecha posterior al 19 de abril del presente año, plazo en el que venció los quince días hábiles para su
formulación, según prevé el artículo 23 de la LOM. Esto, toda vez que la impugnante fue válidamente notificada en su domicilio, el 27 de marzo del año en curso, en segunda visita, tal como se advierte de los cargos de notificación que figuran en autos (fojas 301 y 302).

Sobre el principio de ne bis in idem 2. De la revisión del expediente, este Supremo Tribunal Electoral no ha conocido el fondo de un procedimiento de vacancia seguido contra el regidor Percy Matamoros Condori, distinto al presente caso, en el cual Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente hayan alegado similares hechos que se describen en su solicitud de vacancia por la supuesta infracción del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

3. Aun así, el regidor sostiene que, en el caso de autos, es de aplicación el principio de ne bis in idem, ya que existiría cosa decidida a nivel municipal. Esto, bajo el argumento de que en un procedimiento previo ante dicha instancia, sobre similares alegatos de hecho y de derecho, formulados por Tony Taype Laurente, Ana María Espinoza Crisóstomo y Bonifacio Taype Landeo, el Concejo Distrital de Yauli decidió rechazar la solicitud de vacancia. En ese sentido, sostiene que tal circunstancia limitaría la posibilidad de que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se pronuncie respecto de la presente causa.

4. Sobre el particular, siguiendo la línea jurisprudencial expresada en la Resolución Nº 753-2009-JNE, se debe precisar que tanto el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones como el Concejo Distrital de Yauli son órganos constitucionalmente autónomos. Ello significa, en principio, que no existe razón para afirmar que este organismo se encuentra vinculado por la decisión que previamente haya tomado el referido concejo municipal, más aún si se tiene en cuenta que la labor principal de esta instancia jurisdiccional electoral, en los procesos de vacancia, es la revisión de sus acuerdos, pudiendo revocarlos, de ser el caso, por considerarlos errados. En suma, no es entonces posible afirmar la existencia de cosa decidida por la decisión de un concejo municipal que vincule de manera rígida al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

5. En el presente caso, abona a favor de la tesis de la inexistencia de ne bis in idem, que en el referido acuerdo, adoptado en la Sesión Extraordinaria Nº 11, de fecha 24 de agosto de 2016, además de no advertirse la identidad de todos los sujetos intervinientes, jamás se pronunció sobre el fondo del pedido de vacancia.

6. Esto, toda vez que el acuerdo que adoptó el concejo distrital en aquella oportunidad no rechazó o aceptó el pedido de vacancia formulado contra el regidor Percy Matamoros Condori; por el contrario, la decisión adoptada refiere que la solicitud de vacancia debe ser devuelta a los interesados.

7. Así las cosas, no es posible afirmar la vulneración del principio de ne bis in idem, por lo tanto, corresponde ingresar al análisis del fondo de la solicitud de vacancia propuesta por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM
8. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, señala que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor.

9. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple primordialmente una función fiscalizadora, encontrándose impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en tanto entraría en un confl icto de intereses al asumir un doble papel, el de ejecutar y el de fiscalizar.

10. En efecto, cuando el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que no están facultados para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

11. Ahora bien, a fin de determinar la configuración de dicha causal de vacancia, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que: a) el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) el acto suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

Análisis del caso concreto 12. Los recurrentes sostienen que el regidor Percy Matamoros Condori habría ejercido cargo y funciones ejecutivas y administrativas al suscribir el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY, de fecha 5 de julio de 2016, mediante el cual se aprobó la vacancia del alcalde distrital, Simión Taipe Sedano, y materializó el encargo del despacho de alcaldía a su persona, sin que haya transcurrido el periodo de impugnación de quince días, y sin contar con la credencial expedida por el Jurado Nacional de Elecciones.

13. Asimismo, señalan que la autoridad expidió el Oficio Nº 0320-2016-ALC/MDY-HVCA al presidente del Comité Provincial de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Huancavelica (fojas 257) y el Oficio Nº 07-2016-SG/MDY-HVCA/magc dirigido al presidente del Jurado Nacional de Elecciones (fojas 258).

14. En su escrito de descargos y el acta de la sesión extraordinaria, donde se debatió el pedido de vacancia, ambos fechados el 21 de marzo de 2017, el regidor cuestionado ha señalado que su actuación como alcalde encargado se dio en el marco de lo dispuesto por el Concejo Distrital de Yauli en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY (fojas 122 a 129 del Expediente Nº J-2016-01292-T01) y al error al que fue inducido por el ex secretario general, Marco Antonio Quispe Cusi, y por un Fiscal de Prevención del Delito que concurrió, el 6 de julio de 2016, al establecimiento edil (fojas 79 a 84).

15. De la valoración de los medios probatorios que han sido aportados por las partes, los cuales no fueron materia de cuestionamiento en su autenticidad, se tiene que, en efecto, el regidor ejerció las atribuciones inherentes al cargo de alcalde como máxima autoridad administrativa y ejecutiva de la Municipalidad Distrital de Yauli.

16. Esto por cuanto ejecutó el acuerdo que fue adoptado en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY; además que sobre la base de esta situación dirigió el Oficio Nº 0320-2016-ALC/MDY-HVCA al presidente del Comité Provincial de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Huancavelica y el Oficio Nº 07-2016-SG/MDY-HVCA/magc al presidente del Jurado Nacional de Elecciones.

17. Si bien está demostrado que el regidor Percy Matamoros Condori ejerció las atribuciones propias del máximo cargo administrativo y ejecutivo de la Municipalidad Distrital de Yauli, al suscribir un conjunto de documentos; tal como se señaló en el considerando 11 del presente pronunciamiento, ello no amerita que este órgano electoral de forma inmediata declare su vacancia.

18. En esa línea de ideas, lo que corresponde ahora es valorar si tal ejercicio supuso un grave menoscabo al deber de fiscalización que tiene como regidor. Solo en caso de probarse esto último, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones tendrá que declarar su vacancia y convocar al accesitario que complete el número de miembros con el que cuenta el concejo municipal.

19. Sobre el particular, el acuerdo por el cual se materializó la vacancia del alcalde Simión Taipe Sedano y sustentó que la autoridad cuestionada suscriba tres documentos, como alcalde encargado, no tuvo su origen en un mero deseo personal para usurpar el ejercicio de las funciones propias del despacho de alcaldía. Por el contrario, este responde a un acto colectivo adoptado por el Concejo Distrital de Yauli, tal como se advierte del acta de la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº
012-2016/MDY, de fecha 5 de julio de 2016, en donde por el voto de seis (6) regidores se dispuso la vacancia del alcalde titular y se le exhortó entregar el cargo al regidor Percy Matamoros Condori.

20. Este hecho, enmarcado en un contexto particular, del cual este órgano electoral tomó pleno conocimiento durante la tramitación del Expediente Nº J-2016-01226-A01, genera certeza sobre que la asunción del cargo, al no responder a un actuar injustificado y sin sustento, no anuló de manera trascendental la atribución de fiscalización de la autoridad cuestionada.

21. Ahonda a esta conclusión, que las conductas que se denuncian como transgresoras del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, no contienen decisión que haya puesto en riesgo la regular administración o el patrimonio municipal, deber último por el que debe velar todo regidor. Esto por cuanto el acuerdo como los dos oficios que suscribió el regidor Percy Matamoros Condori no implicaron en ninguno de sus extremos, entre otros, la disposición de bienes, dinero y servicios de la comuna o la suscripción de convenios o contratos que puedan probar la alegada afectación a su deber de fiscalización.

22. Adicionalmente, cabe resaltar que en la medida en que la declaración de vacancia es una acción gravosa que rompe el mandato representativo nacido en las urnas, su configuración debe implicar que los hechos que se denuncian sean trascendentes tanto en el tiempo como en sus consecuencias. Sobre este punto, de autos se verifica que los documentos suscritos por la autoridad cuestionada solo hacen referencia a un corto periodo, que va desde el 5 al 7 de julio de 2016, es decir, los hechos que se denuncian como contrarios a sus competencias fueron corregidos en forma rápida; siendo que, por lo demás, tal como se explicitó en los considerandos previos, dichos hechos no han anulado su atribución de fiscalización que se encuentra reconocida en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

23. Dicho esto, el declarar la vacancia del regidor cuestionado sobre la base del ejercicio de cargo o función administrativa o ejecutiva, sin tomar en cuenta el contexto que dio origen a los hechos denunciados, supondría una aplicación desigual de las normas y principios que deben caracterizar al derecho sancionador. Esto, toda vez que mientras al regidor que suscribió el acuerdo y los oficios, en ejecución de una decisión del concejo distrital, se le tendría que declarar la vacancia, el resto de los regidores, que dieron origen a dicha decisión, se mantendrían en sus cargos sin ninguna clase de sanción.

24. En suma, por los considerandos expuestos, este Supremo Tribunal Electoral ejerciendo su atribución de administración de justicia electoral, aplicando el criterio de conciencia y los principios generales del derecho, concluye en definitiva que los hechos denunciados contra el regidor Percy Matamoros Condori no suponen la configuración de la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, razón por la cual, el recurso de apelación elevado debe ser desestimado en todos sus extremos.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto del señor magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez y el voto singular de los señores magistrados Raúl Roosevelt Chanamé Orbe y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declarar IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso interpuesto por Rosa Paitán Yalli, de fecha 24 de abril de 2017.

Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente, y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 04-2017-MDY/HVCA, del 27 de marzo de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia contra Percy Matamoros Condori, regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General Expediente Nº J-2016-01292-A01
YAULI - HUANCAVELICA - HUANCAVELICA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS RAÚL CHANAMÉ ORBE Y EZEQUIEL
BAUDELIO CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS
TITULARES DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente, y el recurso de reconsideración, de fecha 24 de abril de 2017, formulado por Rosa Paitán Yalli en contra del Acuerdo de Concejo Nº 04-2017-MDY/HVCA, del 27 de marzo de dicho año, que rechazó la vacancia de Percy Matamoros Condori, regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); emitimos el presente voto, con base en las siguientes consideraciones:

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
En el presente caso, corresponde determinar lo siguiente:
a) Si la conducta del regidor cuestionado supuso el ejercicio de una función o cargo ejecutivo o administrativo.
b) De ser así, si dicho ejercicio supuso una vulneración de su atribución de fiscalización y, por lo tanto, implica que se declare su vacancia.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, señala que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor.

2. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple primordialmente una función fiscalizadora, encontrándose impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en tanto entraría en un confl icto de intereses al asumir un doble papel, el de ejecutar y el de fiscalizar.

3. En efecto, cuando el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que no están facultados para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

4. Ahora bien, a fin de determinar la configuración de dicha causal de vacancia, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que: a) el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una
función administrativa o ejecutiva, y b) el acto suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

Recurso de reconsideración 5. Por escrito, del 24 de abril de 2017, Rosa Paitán Yalli interpone recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo Nº 04-2017-MDY/HVCA, solicitando que este sea declarado nulo en la medida en que no se habrían incluido los medios probatorios que solicitó que se incorporen al expediente de vacancia por escrito, del 28 de diciembre de 2016.

6. Posteriormente, a través del escrito, del 5 de mayo de 2017, Rosa Paitán Yalli solicita que el Jurado Nacional de Elecciones devuelva el expediente de vacancia al Concejo Distrital de Yauli para que resuelva su recurso de reconsideración.

Pronunciamientos previos del Jurado Nacional de Elecciones 7. Mediante Auto Nº 1, del 19 de julio de 2017, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró improcedente el pedido de devolución de actuados formulado por Rosa Paitán Yalli, ya que, al existir un recurso de apelación, todo recurso de reconsideración que se interponga de manera posterior debe tramitarse y considerarse como un recurso de apelación.

8. Por Auto Nº 2, del 18 de setiembre de 2017, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró improcedente el pedido de nulidad en contra del Auto Nº 1, de fecha 19 de octubre de 2016, recaído en el Expediente de Traslado Nº J-2016-01292-T01, formulado por el regidor Percy Matamoros Condori. Esta decisión fue notificada a la referida autoridad el 13 de octubre de 2017.

Análisis del caso concreto 9. Sobre la impugnación formulada por Rosa Paitán Yalli, esta deviene en improcedente, ya que fue presentada en fecha posterior al 19 de abril del 2017, plazo en el que venció los quince días hábiles para su formulación, según prevé el artículo 23 de la LOM. Esto, toda vez que la impugnante fue válidamente notificada en su domicilio, el 27 de marzo de 2017, en segunda visita, tal como se advierte de los cargos de notificación que figuran en autos.

10. De otro lado, sobre el recurso de apelación formulado por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente, estos sostienen que el regidor Percy Matamoros Condori habría ejercido cargo y funciones ejecutivas y administrativas al firmar el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016/MDY, de fecha 5 de julio de 2016, mediante el cual se aprobó la vacancia del alcalde distrital, Simión Taipe Sedano, y materializó el encargo del despacho de alcaldía a su persona, sin que haya transcurrido el periodo de impugnación de quince días, y sin contar con la credencial expedida por el órgano electoral.

11. Asimismo, señalan que sobre la base de dicho acuerdo sin sustento legal, el regidor firmó el Oficio Nº 0320-2016-ALC/MDY-HVCA al presidente del Comité Provincial de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Huancavelica y el Oficio Nº 07-2016-SG/MDY-HVCA/ magc dirigido al presidente del Jurado Nacional de Elecciones.

12. En su escrito de descargos y el acta de la sesión extraordinaria donde se debatió el pedido de vacancia, ambos fechados el 21 de marzo de 2017, el regidor cuestionado ha señalado que su actuación se dio en el marco de lo dispuesto por el Concejo Distrital de Yauli en la Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº 012-2016/ MDY y al error al que fue inducido por el ex secretario general, Marco Antonio Quispe Cusi, y por un Fiscal de Prevención del Delito que concurrió, el 6 de julio de 2016, al establecimiento edil.

13. De la valoración de los medios probatorios que han sido aportados por las partes, los cuales no fueron materia de cuestionamiento en su autenticidad, se tiene que, en efecto, el regidor ejerció las atribuciones inherentes al cargo de alcalde como máxima autoridad administrativa y ejecutiva de la Municipalidad Distrital de Yauli.

14. Esto por cuanto ejecutó el acuerdo que fue adoptado en la Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY; además que sobre la base de esta situación dirigió el Oficio Nº 0320-2016-ALC/MDY-HVCA al presidente del Comité Provincial de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Huancavelica y el Oficio Nº 07-2016-SG/MDY-HVCA/magc al presidente del Jurado Nacional de Elecciones.

15. Contrariamente a lo señalado por la autoridad, no es posible concluir que los actos que ejecutó se encuentren justificados por haber sido inducido al error.

Como es evidente, las atribuciones que la LOM le reconoce a un alcalde o regidor no pueden ser incumplidas por su supuesta ignorancia, ya que la ley se entiende que es conocida desde su publicación en el diario oficial El Peruano, tal como lo establece el artículo 109 de la Constitución Política. Así pues, ninguna autoridad edil puede justificar sus actos contrarios a la ley sobre la base de su desconocimiento, a raíz de que es la mínima obligación que debe cumplir en tanto autoridad electa.

16. Dicho esto, no resulta estimable el argumento esgrimido de que ejerció las atribuciones del despacho de alcaldía por error o por algún vacío de la norma, ya que en ninguno de los numerales del artículo 9 de la LOM se señala como competencia del concejo municipal el disponer que un regidor se haga cargo del despacho de alcaldía, máxime cuando el burgomaestre titular estaba presidiendo la sesión ordinaria de concejo, tal como sucedió el 5 de julio de 2016, puesto que, para los casos de ausencia, el reemplazo se hace conforme a lo dispuesto por el artículo 24 de la LOM.

17. Adicionalmente, no es atendible el alegado desconocimiento de la ley municipal cuando el artículo 23 de la LOM establece de manera clara y expresa que la vacancia de una autoridad edil debe ser declarada en sesión extraordinaria, hecho que al no respetarse también ahonda en que la conducta del regidor no se ajustó al respeto de las competencias que la LOM le otorga, suscribiendo de manera injustificada un conjunto de documentos que debían ser atendidos por el titular del despacho.

18. Cabe recordar además que, conforme se expresó en la Resolución Nº 880-2013-JNE, del 19 de setiembre de 2013 (considerando 13), el presupuesto para la aplicación del artículo 24 de la LOM es la ausencia o vacancia del alcalde, no entendiéndose la ausencia como un alejamiento físico de la circunscripción política en donde el alcalde ejerce su mandato, sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando la autoridad edil se encuentra gozando de vacaciones, de licencia por enfermedad, por maternidad o paternidad, o cuando es suspendida, requiriéndose, en este último caso, que el acuerdo de concejo que aprueba la suspensión esté consentido o ejecutoriado, conforme se ha señalado en uniforme y reiterada jurisprudencia (Resoluciones Nº 065-2009-JNE, del 28 de enero de 2009, fundamento jurídico 2, página 4; Nº 214-2009-JNE, del 11 de marzo de 2009, fundamento jurídico 4; Nº 396-2009-JNE, del 5 de junio de 2009, fundamento jurídico 6; y Nº 184-2012-JNE, del 12 de abril de 2012, considerando 19). De ahí que al producirse el alejamiento temporal del alcalde, la LOM prevé que el llamado a reemplazarlo es, en primer orden, el teniente alcalde.

19. De lo expuesto, los magistrados que suscriben el presente voto, consideran que Percy Matamoros Condori se arrogó en forma injustificada las atribuciones de alcalde de la Municipalidad Distrital de Yauli, en ejecución del acuerdo que fue adoptado en la Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº 012-2016/MDY, del 5 de julio de 2016, que declaró la vacancia del alcalde titular, Simión Taipe Sedano. Esta situación en su oportunidad fue objeto de análisis a través de la Resolución Nº 1165-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2016, donde se declaró nulo el procedimiento de vacancia al constatarse que este era contrario al principio de legalidad, debido a que no se sustentaba en causal alguna establecida en el artículo 22 de la LOM.

20. Habiéndose acreditado el ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas por parte del regidor cuestionado, corresponde resaltar que tales actos suponen el menoscabo de su función fiscalizadora, puesto que las conductas fueron contrarias a las competencias que le reconoce la LOM, máxime cuando ejecutó un acuerdo que contenía un grave vicio de nulidad, ya que la vacancia del alcalde fue aprobada en una sesión ordinaria cuando el artículo 23 exige que sea en sesión extraordinaria; además de que no respetó el plazo de impugnación que dicho dispositivo prevé en caso de que una autoridad vacada busque recurrir al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones para la revisión de su caso.

21. Este comportamiento, contrario a las normas de orden público que contiene la LOM, implicó, en opinión de los suscritos, un menoscabo trascendente al ejercicio de la función fiscalizadora inherente a su cargo con relación a la actuación de la administración edil. En consecuencia, se debe declarar la vacancia del regidor Percy Matamoros Condori por vulnerar la prohibición contenida en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

22. Finalmente, de conformidad con el artículo 24 de la LOM, corresponde convocar a Guillerma Sedano Quispe, identificada con DNI Nº 45825148, candidata no proclamada del movimiento regional Movimiento Independiente Trabajando Para Todos, conforme a la información remitida por el Jurado Electoral Especial de Huancavelica, con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales de 2014.

Por lo tanto, en nuestra opinión, atendiendo a los considerandos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional, y el criterio de conciencia que nos asiste como magistrados del Jurado Nacional de Elecciones, NUESTRO VOTO ES a favor de declarar IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso interpuesto por Rosa Paitán Yalli, de fecha 24 de abril de 2017; declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente, REVOCAR
el Acuerdo de Concejo Nº 04-2017-MDY/HVCA, del 27 de marzo de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia contra Percy Matamoros Condori, regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, y, REFORMÁNDOLO, declarar fundada la solicitud de vacancia presentada en su contra por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades;

DEJAR SIN EFECTO la credencial expedida a Percy Matamoros Condori como regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales del año 2014, y CONVOCAR a Guillerma Sedano Quispe, identificada con DNI Nº 45825148, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2015-2018, otorgándosele la respectiva credencial.

SS.

CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
Marallano Muro Secretaria General Expediente Nº J-2016-01292-A01
YAULI - HUANCAVELICA - HUANCAVELICA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR JORGE
ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

En el caso de autos, cabe señalar que si bien comparto el sentido en el que fue resuelto el mismo, sostengo las siguientes consideraciones adicionales, por las cuales, en mi opinión, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y Tony Taype Laurente, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 04-2017-MDY/HVCA, del 27 de marzo de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia contra Percy Matamoros Condori, regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM); por lo que emito el presente fundamento de voto en base a las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

2. Se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando se establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprende la estructura municipal.

3. En síntesis, la finalidad del segundo párrafo del artículo 11 de la LOM es evitar la anulación o menoscabo relevante de las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. Entonces, si los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en su contra.

4. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

5. Ahora bien, en el caso concreto se cuestiona al regidor Percy Matamoros Condori por haber suscrito el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016-MDY , del 5 de julio de 2016, que aprobó la vacancia del alcalde distrital, Simión Taipe Sedano, y encargó el despacho de alcaldía a su persona, pese a no haber transcurrido el plazo de impugnación de dicho acto. En el mismo sentido, se le cuestiona la suscripción de dos documentos, en calidad de alcalde, tales son: el Oficio Nº 0320-2016-ALC/MDV-HVCA al Comité Provincial de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Huancavelica y el Oficio Nº 07-2016-SG/ MDY-HVCA/magc, dirigido a este organismo electoral.

6. Al respecto, cabe señalar que si bien coincido con los fundamentos y el sentido en el que fue resuelto el presente expediente, en el extremo que se declara infundado el recurso venido en grado, considero necesario efectuar la siguiente aclaración con relación al análisis del segundo elemento de configuración de la causal de vacancia en cuestión, tal es, la anulación o afectación del deber de fiscalización del regidor.

7. Conforme se desarrolló en el considerando 3 del presente voto, para la configuración de la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, se analizan los actos imputados en función a dos factores: a) que el acto constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte el deber de fiscalización del regidor.

8. Por ello, en relación al segundo elemento, debe tenerse presente que los hechos imputados al regidor deben ser de tal naturaleza y trascendencia que supongan una grave afectación a la administración municipal o al patrimonio de la comuna, y que resulten interfiriendo
con las acciones de control y fiscalización sobre dichos actos, que propiamente, corresponden al regidor. En sentido contrario, si los actos imputados al regidor no son trascendentes para anular su deber de fiscalización, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso.

9. Sobre este punto cabe mencionar la Resolución Nº 043-2014-JNE, emitida por este Supremo Tribunal Electoral del 9 de enero de 2014, donde se concluye que la autoridad cuestionada incurrió en la causal de vacancia contemplada en el artículo 11 de la LOM, pues no solo asumió irregularmente las funciones de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pallasca, sino que dicha actuación fue de tal trascendencia que significó un menoscabo al ejercicio de la función fiscalizadora inherente a su cargo (cese de funcionarios municipales y disposición de recursos municipales).

10. Por otra parte, en pronunciamientos como la Resolución Nº 0447-2017-JNE, del 19 de octubre de 2017, se señala que no todos los actos realizados por un regidor llamado por ley a reemplazar al alcalde, antes de contar con la credencial que lo faculte como tal, configuran la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM, sino que debe analizarse el caso particular y el contexto que lo motiva (siendo que en dicho caso, el ejercicio de funciones de alcaldía se enmarcaba dentro de lo permitido por la LOM, por tratarse de ausencia del titular).

11. En el caso concreto se verifica que los actos imputados al regidor tuvieron lugar durante tres días, del 5
al 7 de julio, y fueron motivados por el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 048-2016-MDY, que aprobó la vacancia del alcalde Simión Taipe Sedano, lo cual ya ha sido materia de pronunciamiento por parte de este Supremo Tribunal Electoral en el Expediente Nº J-2016-01226-A01, el cual, mediante Resolución Nº 1165-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2017, declaró nulo el procedimiento de vacancia.

12. Asimismo, el Oficio Nº 07-2016-SG/MDY-HVCA/ magc dirigido a este organismo electoral, guarda relación con el procedimiento de vacancia antes mencionado, ya que dicho documento se limitó a trasladar el acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 012-2016/ MDY, que dio lugar al Expediente Nº J-2016-01226-A01, el cual, a la fecha, se encuentra resuelto y con archivo definitivo.

13. Igualmente, sobre el Oficio Nº 0320-2016-ALC/ MDV-HVCA dirigido al Comité Provincial de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Huancavelica, se verifica que, a través del mismo, se atendió una solicitud de información, trasladando informes sobre cumplimiento de actividades, ejecución del plan de patrullaje integrado y copias de ordenanzas y actas de sesión de concejo.

14. En tal sentido, verificándose que los actos imputados al regidor no suponen afectación o riesgo para la administración o patrimonio de la Municipalidad Distrital de Yauli, ni tampoco implican la anulación de su deber de fiscalización, corresponde declarar infundado el recurso de apelación venido en grado.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI VOTO es por que se declare IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso interpuesto por Rosa Paitán Yalli, de fecha 24 de abril de 2017, e INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Pablo Soto Matamoros, Alcides Huarcaya Acuña y T ony T aype Laurente, y, en consecuencia, se CONFIRME el Acuerdo de Acuerdo de Concejo Nº 04-2017-MDY/HVCA, del 27 de marzo de 2017, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Percy Matamoros Condori, regidor del Concejo Distrital de Yauli, provincia y departamento de Huancavelica, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

SS.

RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General