1/12/2018

RESOLUCIÓN N° 0550-2017-JNE Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 133-2017-MDG en el extremo que

Declaran nulo Acuerdo de Concejo Nº 133-2017-MDG en el extremo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad y disponen que se proceda a un nuevo pronunciamiento
RESOLUCIÓN Nº 0550-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00401-A01
GUADALUPE - PACASMAYO - LA LIBERTAD
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yolanda Chicoma Castillo, Flor de María Pairazamán Chomba y Carlos Germán Chávez Hernández en contra del Acuerdo de Concejo Nº 133-2017-MDG, del 5 de setiembre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Benjamín Wander Mora Costilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 21 de julio de 2017, Yolanda Chicoma Castillo, Flor de María Pairazamán Chomba, Carlos Germán Chávez Hernández y David Martín Arana Rojas solicitaron la vacancia de Benjamín Wander Mora Costilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad (fojas 70 a 80), por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, sostuvieron lo siguiente:
a) Desde el año 2015, el alcalde ordenó que las diversas maquinarias de propiedad de la entidad edil (maquinaria pesada, volquetes, compactadores de residuos sólidos, autos, camionetas y motos) fueran depositadas en el local ubicado en jirón Grau Nº 200, urbanización Libertad, distrito de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad, para su custodia y mantenimiento.
b) Dicho local figura en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) como establecimiento de la empresa Transportes Santa Marina E.I.R.L., cuyo titular gerente es el referido burgomaestre.
c) En el marco del Caso Nº 2017-764-FMPC-PACASMAYO, la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Pacasmayo constató que en el citado local se encontraron varios vehículos, entre ellos, un camión volquete con el logo de la Municipalidad Distrital de Guadalupe. Asimismo, la persona que se encontraba al interior del local manifestó que este es de propiedad del alcalde y que los vehículos hallados pertenecen a la referida municipalidad.
d) Por otro lado, indican que la autoridad edil se aprovechó de los servicios del personal de Seguridad Ciudadana (serenazgo), así como de su vehículo, para transportar y recoger a su nieta del colegio cuando dicho personal se encontraba en su horario de trabajo.

Decisión del concejo municipal En la sesión extraordinaria de concejo, del 31 de agosto de 2017 (fojas 46 y 47), formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 133-2017-MDG, del 5 de setiembre del presente año (fojas 49 a 54), el concejo municipal rechazó el pedido de vacancia, por cinco (5) votos en contra y ningún voto a favor.

Recurso de apelación Por escrito, del 26 de setiembre de 2017 (fojas 5 a 9), Yolanda Chicoma Castillo, Flor de María Pairazaman Chomba y Carlos Germán Chávez Hernández interpusieron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 133-2017-MDG, bajo los mismos argumentos de la solicitud de vacancia, agregando que:
a) El número legal de los miembros del concejo es ocho (8), sin embargo, no asistieron tres (3) regidores.

Así, la sesión extraordinaria se llevó a cabo solo con cinco (5) miembros, lo que imposibilitaba que se apruebe la vacancia, ya que para esto se requiere de, por lo menos, dos tercios del número legal de miembros del concejo.

Así, una eventual nulidad no variaría el resultado de la votación.
b) Hasta el año 2015, la maquinaria propiedad de la Municipalidad Distrital de Guadalupe se depositaba, custodiaba y reparaba en un local perteneciente a la entidad edil.
c) Asimismo, en el mes de setiembre de 2015, la municipalidad distrital convocó al Proceso de Exoneración Nº 003-2015-MDG, con el objeto de adquirir un terreno para maestranza debido al crecimiento de maquinaria pesada y liviana de la municipalidad. Pese a ello, en el año 2015 el alcalde ordenó que dichas maquinarias sean internadas en el local de su propiedad.
d) Uno de los proveedores para el mantenimiento de la maquinaria es Mario Oswaldo Ulfe Lazo, quien manifestó ser trabajador del alcalde y quien ha facturado la suma S/ 47,096.94 (cuarenta y siete mil noventa y seis y 94/100
soles) sin que su contratación haya seguido un proceso de selección.
e) El confl icto de intereses del alcalde se manifiesta por la actuación de dos intereses contrapuestos: por un lado, como representante de la entidad edil y, por el otro, como propietario del local en donde se custodia y se da mantenimiento a la maquinaria municipal.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si en los hechos invocados se presentan los elementos que configuran la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa 1. De manera previa al análisis de la cuestión en discusión, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario señalar que, mediante Oficio Nº 641-2017-MDG, recibido el 23 de octubre de 2017 (fojas 109), el alcalde distrital de Guadalupe remitió el escrito, del 27 de setiembre del presente año (fojas 112), suscrito notarialmente por Carlos Germán Chávez Hernández, mediante el cual se desiste y retracta de la vacancia presentada contra la autoridad cuestionada.

2. Sobre el particular, resulta pertinente referirnos a la Resolución Nº 560-2009-JNE, del 8 de setiembre de 2009, que señaló lo siguiente:

8. Tanto en los artículos 189 y 190 de la Ley de Procedimiento Administrativo General como en los artículos 340 al 345 del Código Procesal Civil, se reconocen diversos tipos de desistimiento, entre los cuales tienen relevancia para nuestro análisis el desistimiento del procedimiento o proceso, de la pretensión y de recursos impugnatorios. Pasaremos a examinar sucintamente dichas modalidades, advirtiendo las diferencias existentes en cada caso.

8.1 El desistimiento del procedimiento o del proceso, da por concluido el mismo sin afectar la pretensión que éste incluye, y afecta únicamente a quien lo formula. En el caso del procedimiento administrativo, puede efectuarse en cualquier momento antes que se notifique la resolución final en la instancia respectiva, y se acepta de plano;
mientras que en el caso del proceso jurisdiccional, se interpone antes que la situación procesal a la que se renuncia haya producido efecto y carece de eficacia si hubiera oposición al respecto.

8.2 El desistimiento de la pretensión da por concluido el proceso, afectando también a quien lo formula. En el caso del procedimiento administrativo, puede realizarse en cualquier momento antes que se notifique la resolución final en la instancia respectiva, y se acepta de plano;
mientras que en el caso del proceso jurisdiccional, se interpone antes que se expida sentencia en primera instancia, salvo que sea convencional, siendo que la resolución que apruebe el desistimiento produce efectos de demanda infundada con autoridad de cosa juzgada.

8.3 El desistimiento de recursos impugnatorios en sede administrativa puede efectuarse antes que se notifique la resolución final en la instancia, ocasionando que la resolución impugnada quede firme. En sede jurisdiccional, debe interponerse antes que la situación procesal a la que se renuncia haya surtido efecto y también tiene como efecto dejar firme el acto impugnado.

3. En este caso, dado que ya se emitió pronunciamiento en la primera instancia municipal y estando en trámite el recurso de apelación, debe considerarse a dicho pedido como un desistimiento del procedimiento de vacancia.

4. Por lo expuesto, corresponde tener por desistido a Carlos Germán Chávez Hernández del procedimiento de vacancia seguido contra el alcalde distrital de Guadalupe, y dado que el citado desistimiento no afecta la pretensión
ni el recurso impugnatorio interpuesto por Yolanda Chicoma Castillo y Flor de María Pairazamán Chomba, este órgano colegiado deberá pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia.

Respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación 5. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, dada su trascendencia para que los gobiernos locales cumplan con sus funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico en el ámbito de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

6. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confl icto de intereses y, según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 171-2009-JNE, es posible que no solo se configure cuando la misma autoridad ha participado directamente de los contratos municipales, sino también cuando haya participado cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal tuvo algún interés personal en que así suceda.

7. Dicho de otro modo, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el de la autoridad, sea alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos.

En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal;
b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si se verifica de los antecedentes que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

8. Sobre ello, cabe reiterar que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Por ello, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Análisis del caso concreto a. Respecto al uso indebido de los servicios del personal de Seguridad Ciudadana (serenazgo) y de su vehículo a favor de los parientes del alcalde 9. Se le atribuye al alcalde beneficiarse personalmente de los servicios del personal de Seguridad Ciudadana (serenazgo) y de su vehículo, puesto que habría ordenado que dicho personal recogiera a su nieta del colegio cuando este se encontraban en su horario de trabajo.

10. En cuanto al primer elemento, de la revisión de los actuados, se advierte un material audiovisual (fojas 48), mediante el cual se observa un video en el que personal de Seguridad Ciudadana recoge del colegio a la presunta familiar del alcalde. Al respecto, existe otro video en el que el jefe de Seguridad Ciudadana de la municipalidad confirma que si bien el 19 de mayo de 2017 su personal recogió a la nieta del alcalde de su centro educativo, dicho evento fue excepcional, dado que el burgomaestre tuvo un imprevisto que le impidió hacerlo personalmente.

11. De ahí que solo se acredita que este hecho es aislado y circunstancial, mas no continuado, por lo que se colige que ni el personal Seguridad Ciudadana (serenazgo) ni su vehículo estuvieron a libre disposición del alcalde brindando servicios particulares a favor de sus familiares, por lo que no se puede afirmar que se trate de una cesión en uso de un bien municipal.

12. Entonces, al no encontrarnos frente a un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o un servicio municipal, sino que el hecho invocado ocurrió en circunstancias aisladas, no se logra acreditar la configuración del primer elemento de la causal de restricciones de la contratación. En esa medida, no procede continuar con el análisis de los demás elementos que configuran esta causal.

13. Por consiguiente, al no acreditarse la configuración de la causal de restricciones de la contratación respecto al presunto uso indebido de bienes municipales, corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo impugnado, en este extremo.
b. Con relación al almacenamiento y reparación de maquinaria municipal en un local de propiedad del alcalde 14. Se atribuye a Benjamín Wander Mora Costilla, alcalde distrital de Guadalupe, presentar intereses contrapuestos, toda vez que en un local de su propiedad se almacena y repara la maquinaria pesada perteneciente a la entidad edil, a pesar de que existen otros lugares de la comuna donde puede ser almacenada dicha maquinaria.

15. Acerca del primer elemento, de la revisión de los actuados, no se advierte documentación que acredite la existencia de un contrato, en sentido amplio del término, sobre una obligación de ceder el local y reparar la maquinaria municipal y una contraprestación por el servicio prestado. De esta manera, se evidencia que el concejo municipal no recabó ni actuó los medios probatorios necesarios para determinar o desestimar con certeza que los hechos denunciados hayan implicado un uso indebido de los bienes municipales a fin de favorecer al alcalde o a un tercero vinculado a este.

16. Aunado a lo expuesto, se aprecia que los miembros del concejo municipal no fundamentaron sus votaciones, vulnerando el derecho a la debida motivación de los actos administrativos. Asimismo, se verifica que en su recurso los apelantes invocan nuevos hechos como la existencia de otros locales ediles para almacenar la maquinaria municipal, así como la contratación de Mario Oswaldo Ulfe Lazo, quien habría prestado servicios de reparación de la citada maquinaria, sin que su contratación haya seguido un proceso de selección. Tales hechos no pudieron ser discutidos en, primera instancia, en sede municipal.

17. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión, regulados por la LOM, son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal.

En tal sentido, resultan aplicables las normas y principios establecidos en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).

18. Sobre el particular, en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, se establecen los principios que deben orientar todo procedimiento administrativo.

Entre ellos, tenemos al principio de impulso de oficio que consiste en el deber de las autoridades de dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización de aquellas prácticas necesarias para el esclarecimiento de las cuestiones discutidas. Por otro lado, el principio de verdad material dispone que la autoridad competente deba verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.

19. De lo expuesto, se advierte que el Concejo Distrital de Guadalupe no cumplió ni tramitó el procedimiento de conformidad con los principios de impulso de oficio y de verdad material establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG,
puesto que no obra en el expediente documentación indispensable relacionada a los hechos denunciados, por lo que este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 133-2017-MDG, del 5 de setiembre de 2017, y todo lo actuado hasta la presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia formulada por Yolanda Chicoma Castillo y Flor de María Pairazamán Chomba.

Sobre los actos que deberá realizar el concejo municipal como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la decisión adoptada 20. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, el concejo municipal deberá proceder de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5)
días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria a los solicitantes de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Se deberá incorporar al expediente de vacancia el original o copia certificada de los siguientes documentos:
i. Informes de las áreas correspondientes acerca de requerimientos, contratos, órdenes de compra o servicios, relacionados al almacenamiento y reparación de la maquinaria pesada o liviana pertenecientes a la municipalidad.
ii. Documentación que sustente por qué la maquinara municipal se almacena o repara en el local de la empresa Transportes Santa Marina E.I.R.L., cuyo titular gerente es el referido burgomaestre.
iii. Partida registral correspondiente a la empresa Transportes Santa Marina E.I.R.L.
iv. Partida registral del inmueble ubicado en jirón Grau Nº 200, urbanización Libertad, distrito de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad.
v. Expediente relacionado a la contratación de Mario Oswaldo Ulfe Lazo con la municipalidad.
vi. Documentación que acredite la relación entre el alcalde y Mario Oswaldo Ulfe Lazo.
vii. Otra documentación que el concejo distrital considere pertinente para el esclarecimiento de lo denunciado.

Tales medios probatorios deberán incorporarse al procedimiento de vacancia y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta (30) días hábiles que tiene el concejo para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
d) Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de esta a los solicitantes de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia. Asimismo, los miembros del concejo deben discutir sobre los tres elementos que configuran la causal de vacancia por restricciones de la contratación.

Igualmente, en el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia; los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada;
los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados; la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI, fecha y hora de recepción, relación con el destinatario), y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe notificarse a los solicitantes de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

21. Finalmente, cabe recordar que todas las acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Guadalupe, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Tener por DESISTIDO a Carlos Germán Chávez Hernández del procedimiento de vacancia seguido contra Benjamín Wander Mora Costilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Yolanda Chicoma Castillo y Flor de María Pairazamán Chomba y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 133-2017-MDG, del 5 de setiembre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Benjamín Wander Mora Costilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo referido al uso indebido de los servicios del personal y vehículos de Seguridad Ciudadana (serenazgo) municipal a favor de su familiar.

Artículo Tercero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 133-2017-MDG, del 5 de setiembre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra Benjamín Wander Mora Costilla, alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, provincia de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo referido al almacenamiento y reparación de
maquinaria pesada y liviana de la municipalidad en un local presuntamente de propiedad del alcalde.

Artículo Cuarto.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Guadalupe, a fin de que, luego de notificado el presente pronunciamiento, convoque nuevamente a sesión extraordinaria, y DISPONER que, en el plazo máximo de treinta (30) días hábiles, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

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