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RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 029-2018-CD/OSIPTEL Rectifican error material y declaran

Rectifican error material y declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 00279-2017-GG/OSIPTEL, y confirman sanciones de multa RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 029-2018-CD/OSIPTEL Lima, 8 de febrero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00077-2016-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00279-2017-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante,
Rectifican error material y declaran infundado recurso de apelación presentado por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 00279-2017-GG/OSIPTEL, y confirman sanciones de multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 029-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 8 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00077-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00279-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 00279-2017-GG/OSIPTEL, la cual impuso tres sanciones de multa a la empresa recurrente;
por el incumplimiento de obligaciones contenidas en el artículo 16º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/ OSIPTEL (en adelante, el Reglamento). (ii) El Informe Nº 00023-GAL/2018 de 29 de enero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Exp. Nº 077-2016-GG-GFS/PAS y el Exp. de Supervisión Nº 72-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Con Carta C.02327-GFS/2016 notificada el 24 de noviembre de 2016, la entonces Gerencia de Fiscalización y Supervisión (actualmente Gerencia de Supervisión y Fiscalización, en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), adjuntándole el Informe Nº 0825-GFS/2016
por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

CUADRO Nº 01
Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción Incumplimiento de la meta establecida en el Anexo B del Reglamento, respecto al indicador general (
1
) Tiempo de Espera para la Atención Presencial (TEAP) en los meses de octubre y noviembre 2014 (en adelante, INCUMPLIMIENTOS TEAP).

Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Grave Incumplimiento de meta establecida en el Anexo B del Reglamento, respecto al indicador específico Tiempo de Espera para la Atención Presencial por Oficina y Tipo de Trámite (TEAPij)
en los meses de setiembre a diciembre 2014 y abril a agosto de 2015, en relación a las oficinas y trámites que se detallan en su Anexo Nº 01 del Informe Nº 0825-GFS/2016 (en adelante, INCUMPLIMIENTOS TEAPij).

Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Grave Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción Incumplimiento de meta establecida en el Anexo C del Reglamento, respecto al indicador general Deserción en Atención Presencial (DAP) en los meses de octubre a diciembre de 2014
y abril y mayo de 2015 (en adelante,
INCUMPLIMIENTOS DAP).

Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Grave Incumplimiento de meta establecida en el Anexo D del Reglamento, respecto al indicador general Corte de Atención Telefónico (CAT) en su canal 144 en los meses de setiembre, noviembre y diciembre de 2014 y enero y julio de 2015 (INCUMPLIMIENTOS CAT).

Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Grave 1.2. El 30 de diciembre de 2016, ENTEL presentó sus descargos.

1.3. Mediante Carta C. 01198-GG/2017, notificada el 25 de octubre de 2017, se remitió a ENTEL el Informe Nº 076-GFS/2017 (informe de análisis de descargos), para que presente sus comentarios en el plazo de cinco (5)
días hábiles.

1.4. Con fecha 7 de diciembre de 2017 se emitió la Resolución de Gerencia General Nº 00279-2017-GG/ OSIPTEL (en adelante, la Resolución) -la que fue notificada el mismo día, adjuntando el Informe Nº 143-PIA/2017- a través de la cual se impusieron a ENTEL las siguientes sanciones:

CUADRO Nº 02
Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción
INCUMPLIMIENTOS
TEAPij, con excepción de 22 incumplimientos que fueron objeto de archivamiento.

Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Multa 51
Unidades Impositivas Tributarias (UIT)
INCUMPLIMIENTOS DAP
Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Multa 54 UIT
INCUMPLIMIENTOS CAT
Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Multa 51 UIT
Asimismo, a través de la misma resolución se dispuso el archivamiento del procedimiento en el extremo relativo a los siguientes incumplimientos:

CUADRO Nº 03
Conducta Incumplimiento Tipificación Sanción
INCUMPLIMIENTOS TEAP
Artículo 16º del Reglamento Artículo 19º del Reglamento Grave En 22 de los INCUMPLIMIENTOS
TEAPij, se determinó no exis tencia de infracción. Estos casos refieren a los trámites de alta de octubre de 2014 de oficina TP_San Miguel, baja de abril de 2015 de oficina TP_Fiori, baja de octubre de 2014 de oficina de TP_Tumbes, baja de julio de 2015 de oficina de TP_Ilo y a diecio cho (18)
oficinas detalladas en el Anexo 1 de la Resolución.

1.5. El 3 de enero de 2018 se interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con lo establecido en los artículos 216º
y 218º del TUO de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL deviene en admisible y procedente en cuanto a su tramitación. (1)
Para efectos de un indicador específico se toman en cuenta las atenciones de manera desagregada, por tipo de trámite (altas, bajas, consultas y reclamos) y, a la vez, por cada oficina en particular. En el caso del indicador general, se consideran las atenciones en general, sin desagregación alguna.

III. RECTIFICACIÓN DE ERROR MATERIAL DE LA
RESOLUCIÓN.

Conforme a lo expuesto en la Resolución de Primera Instancia, la Gerencia General -en relación a los incumplimientos relativos al indicador TEAPij- emitió pronunciamiento por la no configuración de incumplimientos en dieciocho (18) casos establecidos mediante Informe Nº 00207-GSF/2017 y analizados en el Informe Nº 00143-PIA/2017, razón por la cual concluye en el archivamiento del PAS en el referido extremo.

No obstante ello, al describir en su parte resolutiva tales incumplimientos, los refiere como detallados en su Anexo 1, lo cual no resulta ser exacto pues tal Anexo 1
comprende los incumplimientos TEAPij que son objeto de sanción.

Por otra parte, cabe señalar que en el presente caso el objeto materia de archivamiento son los probables incumplimientos que se habrían generado por gestión, por oficina y por mes supervisado, aspectos que exigen cierta precisión al momento de determinarlos. Es por ello que resulta conveniente precisar la descripción contenida en al artículo 1º de la Resolución, en el siguiente sentido:

DICE: "; así como las dieciocho (18) oficinas detalladas en el Anexo 1 adjunto, ..."
DEBE DECIR: "; así como, los trámites relativos a las dieciocho (18) oficinas por mes, detalladas en el Informe
Nº 00143-PIA/2017, ..."
De acuerdo a lo expuesto, siendo que las inexactitudes incurridas en la Resolución de Primera Instancia constituyen error material, corresponde su rectificación según lo dispuesto en la LPAG.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACION:

Los argumentos de ENTEL son los siguientes:

4.1. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad establecido en el numeral 1.4 del artículo IV y el numeral 3 del artículo 246º de la LPAG.

4.2. No se habrían afectado los intereses que se busca tutelar con el cumplimiento de las metas establecidas para los indicadores TEAPij, DAP y CAT.

V. ANALISIS:

Respecto a lo argumentado por ENTEL se considera lo siguiente:

5.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad En relación a los argumentos de ENTEL, debe manifestarse lo siguiente:

5.1.1. Debe señalarse que si bien el Anexo B del Reglamento establece una evolución progresiva de indicadores, está evolución implica el cumplimiento de metas anuales establecidas en forma ascendente, desde el primer año de su vigencia hasta alcanzar en el cuarto año una meta estándar, la que se mantendrá para los años siguientes en que rija la norma.

En ese sentido, no puede acogerse el argumento que pretende que se espera la conclusión de un periodo de tres (3) años, para que recién se pueda exigir el cumplimiento de las metas establecidas para los indicadores.

5.1.2. Cabe indicar que el Reglamento fue publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 17 de setiembre de 2013, estableciendo en el mismo que las obligaciones contenidas en su artículo 16º entrarían en vigencia el 01 de setiembre de 2014. Por lo tanto, las empresas operadoras tuvieron conocimiento de las obligaciones, antes de su vigencia y con una anterioridad superior a los once (11) meses. La vacatio legis se definió considerando que las empresas operadoras debían contar con un periodo para implementar y dar cumplimiento a la norma.

En ese sentido, no cabe alegar disconformidad entre la emisión de las sanciones y el periodo de adaptación a las nuevas disposiciones.

5.1.3. Cabe indicar que en el presente PAS, se ha realizado una supervisión anual -y como se puede observar de lo expuesto en el Cuadro Nº 04 y los Anexos Nos. 01, 02 y 03 del Informe Nº 00023-GAL/2018- los incumplimientos se constataron a través de todo el primer año de vigencia de la norma; y aunque en el caso de los indicadores DAP y CAT se visualiza una reducción del nivel de incumplimiento, ello no evidencia el cese de los actos que constituyen la infracción.

En ese contexto, dado el mencionado nivel de incumplimientos de ENTEL, no corresponde la aplicación de métodos menos afl ictivos, por lo que la decisión contenida en la Resolución impugnada se ajusta al Principio de Razonabilidad.

5.1.4. En el numeral IV de la Resolución de Primera Instancia se realiza un detenido y correcto análisis de cada uno de los factores que deben tenerse en cuenta al momento de determinar las sanciones, como lo establece el Principio de Razonabilidad.

Adicionalmente a ello, resulta pertinente señalar que el argumento de la recurrente contiene un error de interpretación, pues el Principio de Razonabilidad no puede constituirse en un elemento para la configuración y/o calificación de la infracción, sino más bien para graduar la rigurosidad de la sanción.

En consecuencia, debe concluirse que la Resolución impugnada ha respetado el Principio de Razonabilidad.

5.1.5. Conforme a lo establecido por el artículo 255º de la LPAG, corresponde llevar a cabo un análisis respecto a la aplicabilidad de los factores atenuantes y/o eximentes de responsabilidad.

A propósito de ello, debe tenerse presente también lo establecido por el artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones(
2
).

Ahora bien, para el presente caso debe colegirse que las eximentes, por su naturaleza no resultan aplicables al presente caso, correspondiendo por ende ser descartadas.

En tanto que, en relación a los factores atenuantes, debe señalarse que estos no son supuestos que hayan sido debidamente acreditados por ENTEL o que puedan desprenderse de los actuados.

5.1.6. Acerca del argumento relativo al indicador CAT, por el cual se menciona que en algunos meses el indicador límite permitido habría sido superado en porcentajes menores al dos por ciento (2%), lo cual no habría sido tomado en cuenta al momento de aplicar la sanción; debe indicarse que en el caso sub-análisis, la Administración ha tenido en cuenta las circunstancias en las que fueron cometidas las infracciones, siendo el caso que estas han sido relevantes al momento de la determinación, pues han llevado a que finalmente se fije una multa de cincuenta y uno (51) UIT, vale decir, la menos gravosa que puede aplicarse a una infracción de tipo grave (
3
), como es el caso.

5.2. Acerca de la supuesta no afectación de los intereses que se busca tutelar con el cumplimiento de la meta establecida para el indicador DAP
Respecto a lo expresado por la empresa operadora es necesario indicar:

5.2.1. El incremento de la afl uencia a los centros de atención de la recurrente fue algo que debió prever conjuntamente con el lanzamiento de sus ofertas (2)
Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD-OSIPTEL de 20 de junio de 2013. (3)
Cabe indicar que conforme al artículo 25º de la Ley Nº 27336 de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, las multas administrativas calificadas como graves, se deben determinar entre los siguientes rangos:
multa mínima 51 UIT y multa máxima 150 UIT.
comerciales, lo cual justamente, evidencia una deficiente planificación de la misma.

A ese respecto, corresponde al operador demostrar que dicho evento tuvo el carácter de invencible, lo que acontece cuando el administrado no puede evitarlo o controlarlo, originando un resultado infractor, a pesar de que observó el debido cuidado.

Así, revisados los argumentos presentados por ENTEL, no se advierte como el desborde generado por el éxito de sus campañas lo exima de su responsabilidad al incumplir el indicador de atención presencial DAP.

5.2.2. La implementación de capacitaciones al personal no constituye una medida diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que más bien se asumen como comportamientos a posteriori, es decir, una vez cometidas las infracciones y que según se advierte, no impidieron la comisión de la infracción en los meses posteriores.

En tal sentido, el argumento expuesto no puede servir de eximente de responsabilidad en el presente caso, más aún, dada la importancia y el rol que cumple la calidad de atención al usuario dentro de la prestación del servicio para la sociedad.

De esta manera, desde un primer momento la empresa operadora debió cumplir con éxito su obligación legal, sin necesidad que el público deba soportar la falta de previsibilidad de ENTEL.

Finalmente en este extremo, y respecto a los alcances que podría ofrecer la implementación de las capacitaciones a su personal, como un atenuante de responsabilidad, debe expresarse que para dicho efecto se requiere que la medida haya sido implementada en una forma oportuna y que permita asegurar la no repetición de la conducta infractora; sin embargo, en el presente caso, tales aspectos no han sido acreditados por ENTEL.

5.2.3. En relación a los reportes de encuesta alcanzados por ENTEL, debe indicarse que si bien las mismas pretenden acreditar un progreso en el servicio de atención al usuario, no constituyen un parámetro válido que rebata los ratios incumplidos y establecidos en la norma legal infringida, por lo que no resulta adecuada su consideración para justificar la infracción cometida.

5.2.4. A partir de lo expuesto en la Exposición de Motivo del Reglamento, acerca del indicador DAP, puede observarse que la finalidad de la norma es evitar que los usuarios, que solicitan atención personal en las oficinas del operador, se desincentiven al percatarse que el tiempo que debían esperar atención es superior del que disponen, lo cual los llevaría a retirarse antes de recibirla.

Ahora bien, a través del procedimiento de supervisión realizado por la GSF, se ha acreditado el incumplimiento del indicador DAP en los periodos supervisados, lo cual implica que un alto porcentaje de usuarios se ha retirado de los centros de atención sin ser atendidos, razón por la cual no es posible aceptar el argumento relativo a que los objetivos de la norma no se han visto afectados por los incumplimientos de la recurrente.

5.3. Acerca de la supuesta no afectación de los intereses que se busca tutelar con el cumplimiento de la meta establecida para el indicador TEAPij En relación a este extremo, corresponde remitirse a lo expuesto en lo ítems anteriores; no obstante lo cual, debe dejarse precisión que conforme a lo expuesto en la Exposición de Motivos del Reglamento relativo al indicador TEAPij, se colige que la norma busca evitar que los usuarios, que solicitan atención personal en las oficinas del operador, no sean molestados con un excesivo tiempo de espera, por la congestión de las atenciones o por la atención preferencial hacia otros trámites.

En el procedimiento de supervisión se ha acreditado el incumplimiento de los indicadores TEAPij en los periodos supervisados; por lo que, no cabe aceptar el argumento referido a que los objetivos de la norma no han visto afectados.

5.4. No se han afectado los intereses que se busca tutelar con el cumplimiento de la meta establecida para el indicador de atención telefónica (CAT).

De lo expuesto en la Exposición de Motivos del Reglamento, se visualiza que el objetivo de la norma es promover una mejora en la calidad de atención telefónica que brindan las empresas operadoras, debiendo estas evitar el corte de la comunicación con sus usuarios antes de concluir el trámite solicitado y, prescindiéndose así, de la molestia de tener que comunicarse con el canal de atención en varias oportunidades para efectuar el trámite deseado.

Ahora bien, en el presente caso -a partir de la información ofrecida por la propia recurrente- la GSF ha verificado las comunicaciones concluidas por parte de la empresa operadora y que representan las veces que los abonados y/o usuarios, en el periodo supervisado, no pudieron concluir sus gestiones o consultas, por lo que se acredita que las metas exigidas y también los intereses tutelados por la norma han sido afectados.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00023-GAL/2018 de 29 de enero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 663.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- RECTIFICAR de oficio el error material contenido en el artículo 1º de la Resolución de Gerencia General Nº 00279-2017-GG/OSIPTEL de fecha 7 de diciembre de 2017, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

Donde Dice:
"Artículo 1º.- ARCHIVAR, el presente PAS iniciado a ENTEL PERU S.A. por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL; en el extremo referido al trámite "altas" del mes de octubre de 2014 de la oficina TP_San Miguel, el trámite "bajas" del mes de abril de 2015 de la oficina TP_Fiori, el trámite "bajas" del mes de octubre de 2014 de la oficina TP_
Tumbes y al trámite "bajas" del mes de julio de 2015 de la oficina TP_Ilo; así como las dieciocho (18) oficinas detalladas en el Anexo 1 adjunto, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.".

Debe Decir:
"Artículo 1º.- ARCHIVAR, el presente PAS iniciado a ENTEL PERU S.A. por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL; en el extremo referido al trámite "altas" del mes de octubre de 2014 de la oficina TP_San Miguel, el trámite "bajas" del mes de abril de 2015 de la oficina TP_Fiori, el trámite "bajas" del mes de octubre de 2014 de la oficina TP_
Tumbes y al trámite "bajas" del mes de julio de 2015 de la oficina TP_Ilo; así como, los trámites relativos a las dieciocho (18) oficinas por mes detalladas en el Informe Nº 00143-PIA/2017, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.".

Artículo 2º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº 00279-2017-GG/ OSIPTEL; y, en consecuencia: (i) CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 16º de la misma norma, respecto al indicador específico de Tiempo de Espera para la Atención Presencial por oficina y por tipo de trámite; de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente. (ii) CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y cuatro (54) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 16º de la misma norma, respecto al indicador general de Deserción en Atención Presencial; de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente. (iii) CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19º del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 16º de la misma norma, respecto al indicador general de Corte de la Atención
Telefónica para su canal 144 en los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2014 y de enero y julio de 2015; de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00023-GAL/2018;
ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www. osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 0023-GAL/2018 y la Resolución de Gerencia General Nº 00279-2017-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

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