Declaran nulo Acuerdo de Concejo y devuelven actuados para que se emita pronunciamiento sobre pedido de vacancia presentada contra regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, provincia de Corongo, departamento de Áncash RESOLUCIÓN Nº 0044-2018-JNE Expediente NºJ-2017-00379-A01 LA PAMPA-CORONGO-ÁNCASH VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintitrés de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jaime Víctor López Cabello en contra del martes, febrero 20, 2018

Declaran nulo Acuerdo de Concejo y devuelven actuados para que se emita pronunciamiento sobre pedido de vacancia presentada contra regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, provincia de Corongo, departamento de Áncash
RESOLUCIÓN Nº 0044-2018-JNE
Expediente NºJ-2017-00379-A01
LA PAMPA-CORONGO-ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintitrés de enero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jaime Víctor López Cabello en contra del acuerdo de concejo, adoptado en Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº11-2017, de fecha 16 de agosto de 2017, que desaprobó el pedido de vacancia formulado contra Maximiliano Eduardo Zelaya Polo, regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, provincia de Corongo, departamento de Áncash, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 26 de junio de 2017 (fojas 37 a 44), Jaime Víctor López Cabello presentó solicitud de vacancia contra Maximiliano Eduardo Zelaya Polo, regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, provincia de Corongo, departamento de Áncash (en adelante, el regidor), por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), bajo los siguientes argumentos:
a) La Municipalidad Distrital de La Pampa en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 80, numeral 3.3, de la LOM, procedió con la construcción de los servicios higiénicos de Llacusbamba.
b) Para la ejecución de la mencionada obra, la municipalidad procedió a comprar materiales como:
cemento, inodoros más accesorios, lavadores más pedestales, llaves de duchas más roseadores, focos por 25 watts, interruptores, espejos para pared, y mangueras de abasto, por la suma de S/ 2 954.00, los mismos que han sido adquiridos directamente al regidor cuestionado.
c) En Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº11-2016, de fecha 25 de mayo de 2016, el alcalde, Bernardo Campos Infantes informó con relación a la inauguración de los baños de Llacusbamba: i) que cursó oficio de invitación a los regidores para dicha actividad, la que fue recibida por todos, a excepción de la regidora Rosa Acosta, y ii)
al constatar el estado de los servicios detectó que (wáter y lavadores) eran defectuosos y le faltaban piezas, por lo que tomó la decisión de postergar la ceremonia para el día lunes 23 de mayo del mismo año, comunicando este hecho a los regidores, así como verificar el costo real de los accesorios que por manifestación del contratista (Juan Estrada) eran marcas desconocidas, de mala calidad y baratos, y, además, cursar oficio al regidor, quien viene sirviendo como proveedor para que entregue un pedestal de lavadero y otras piezas, quien se negaba a entregarlo pese a habérsele pagado.
d) En la mencionada sesión, el regidor señala que no es proveedor de la municipalidad, sin embargo, no niega sobre las acciones adoptadas por la municipalidad.
e) La municipalidad adquirió los bienes necesarios para la construcción de los baños de Llacusbamba, los que habrían sido proveídos por el regidor, y para hacer
efectivo el pago hizo facturar a su hermano Víctor Emiliano Zelaya Polo, quien es propietario de la Ferretería y Multiservicios "Zelaya".
f) El primer elemento de la causal de restricciones de contratación queda acreditado con la copia fedateada el Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº11-2016, la copia de la Factura Nº00173, en virtud del cual la comuna procedió a adquirir los bienes o insumos empleados en la ejecución de los baños de Llacusbamba.
g) Con relación al segundo elemento, el regidor tiene un interés personal con relación a sí mismo y frente a dicho tercero, que viene a ser su hermano.
h) Respecto al tercer elemento, aún cuando no se haya firmado un contrato, el regidor mantiene su obligación de cautelar los intereses de la municipalidad.

En calidad de medios probatorios, el solicitante de la vacancia presentó los siguientes documentos:
• Copia fedateada del acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº11-2016, del 25 de mayo de 2016 (fojas 46 a 54).
• Copia de la Factura Nº000173 de la Ferretería y Multiservicios Zelaya (fojas 55).

Descargo del regidor Con fecha 15 de agosto de 2017, el regidor presenta sus descargos (fojas 26 a 29), señalando lo siguiente:
a) El 17 de febrero de 2015, cursó una carta al gerente de la comuna haciendo de conocimiento que su hermano Víctor Emiliano Zelaya Polo es propietario de la Ferretería y Multiservicios Zelaya, esto, para evitar posibles malestares en la población y de inducir compras directas o indirectas a la ferretería de su hermano, por lo que a fin de evitar irregularidades, lo comunicó con tiempo anticipado para evitar posibles cuestionamientos a futuro.
b) No es su responsabilidad si la municipalidad adquiere materiales de la ferretería de su hermano, pues la decisión la tomó el representante encargado de dicha área de la comuna, toda vez que ya lo había advertido con anticipación.
c) En su calidad de regidor, mencionó enfáticamente en la Sesión Ordinaria de Concejo Municipal Nº11-2016, del 25 de mayo de 2016, que no es proveedor de la municipalidad, en cuanto a la obra de saneamiento.
d) No ha participado en la compra de materiales y acabados por parte de la municipalidad, ya sea en forma directa ni indirecta, como pretende hacer creer con falacias el ciudadano.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de La Pampa Llevada a cabo la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº11-2017, del 16 de agosto de 2017 (fojas 69
a 73), el Concejo Distrital de La Pampa con presencia de 5 de sus 6 miembros, y luego de escuchar a las partes procedió a la votación respectiva, con el siguiente resultado:
- 1 voto por que se declare la vacancia.
- 2 votos en contra de la vacancia.
- No se registró el voto del alcalde y el regidor cuestionado.

En consecuencia, se desaprobó el pedido de vacancia en contra de Maximiliano Eduardo Zelaya Polo, regidor del mencionado concejo distrital.

La decisión adoptada en la citada sesión extraordinaria no se materializó en un acuerdo de concejo.

Recurso de apelación El 4 de setiembre de 2017 (fojas 2 a 11), Jaime Víctor López Cabello interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo de concejo, adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº11-2017, del 16 de agosto de 2017, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) El regidor acepta que Víctor Emiliano Zelaya Polo es su hermano y, a la vez, propietario de la Ferretería y Multiservicios Zelaya, quien ha venido proveyendo de bienes a la municipalidad.
b) En la sesión de concejo, la regidora Rosa Acosta Rosales manifestó que el documento del 17 de febrero de 2015, en el que supuestamente se hace de conocimiento del gerente municipal que su hermano es propietario de una ferretería y como tal no se adquiera bienes, sería falso por cuanto el sello distaría mucho al que usaba el gerente municipal de ese entonces, en razón de que en el citado documento no se aprecia el escudo, precisamente el término distrital se encuentra al centro.
c) Como medio de prueba la citada regidora hizo entrega al alcalde copia del Memorándum Nº30-2015-MDLP/GM, documento en el cual, en el sello, el término distrital se encuentra más a la derecha y no al centro, aunado a que los espacios no son los mismos entre las palabas, así como la firma del gerente municipal es distinta. Frente a lo cual el regidor cuestionado al hacer uso de la palabra no desvirtuó en absoluto lo indicado.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral considera que en el presente caso debe determinarse, en principio, si, en el procedimiento de vacancia llevado a cabo en sede municipal, se han observado las garantías que comprende el derecho al debido procedimiento. De ser así, deberá establecerse si Maximiliano Eduardo Zelaya Polo, regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, distrito de Corongo, departamento de Áncash, incurrió en la causal de vacancia por restricciones de contratación, al haber actuado como, supuesto, proveedor de la mencionada municipalidad en la compraventa de bienes e insumos empleados en la ejecución de la obra de los baños de Llacusbamba.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa 1. De la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº11-2017, del 16 de agosto de 2017 (fojas 69 a 73), se aprecia que el alcalde y el regidor cuestionado no emitieron su voto pese a la obligatoriedad de ello.

2. Al respecto, tal como ha señalado el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en las Resoluciones
Nº0724-2009-JNE, Nº0730-2011-JNE, Nº0090-2012-JNE, Nº817-2012-JNE, Nº1108-2012-JNE y Nº0111-B-2014-JNE, todos los miembros del concejo municipal están en la obligación de emitir su voto en un procedimiento de vacancia o suspensión, ya sea a favor o en contra, incluido el miembro contra quien vaya dirigida dicha solicitud.

3. En consecuencia, ningún miembro puede abstenerse de votar, conforme a lo dispuesto en el artículo 110, numeral 110.1 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº006-2017-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017 (en adelante, LPAG), de aplicación supletoria a los procedimientos de vacancia, y que establece:

Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido de inhibirse de votar.

4. Por lo tanto, en caso de que el alcalde o el regidor consideren que el procedimiento de vacancia o suspensión, o el acuerdo que se vaya a adoptar, sean contrarios a la ley, estos deben dejar a salvo su voto; es decir, votar en contra, a fin de no incurrir en responsabilidad, conforme al artículo 11 de la LOM, tal como se ha establecido en la jurisprudencia por parte de este órgano colegiado. Siendo así, el acuerdo de concejo adoptado por el Concejo Distrital de La Pampa adolece de causal de nulidad prevista en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG.

5. Sin perjuicio de lo señalado, este Supremo Tribunal Electoral procede a analizar si al resolverse el pedido de
vacancia se han respetado los principios de impulso de oficio y de verdad material.

Sobre los principios de impulso de oficio y de verdad material en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 6. De acuerdo a lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, uno de los principios del procedimiento administrativo es el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

7. Asimismo, el numeral 1.11 del citado artículo establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM
8. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

9. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso en concreto 10. En el presente expediente se le atribuye al regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, Maximiliano Eduardo Zelaya Polo, haber incurrido en la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63 de la LOM, debido a que actuó como proveedor de la acotada entidad edil en la entrega bienes e insumos para la obra, baños de Llacusbamba, a través de la Ferretería y Multiservicios Zelaya, de propiedad de su hermano, Víctor Emiliano Zelaya Polo.

En ese sentido, este órgano electoral considera que, debe evaluarse si el Concejo Distrital de La Pampa, con los documentos obrantes en el presente expediente, se encontró habilitado para emitir pronunciamiento respecto al fondo de la controversia o si, por el contrario, en cumplimiento con los principios establecidos en la LPAG, debió incorporar los instrumentales indispensables a fin de esclarecer los hechos denunciados.

11. Respecto a la venta de los bienes e insumos para la ejecución del baño de uso público de Llacusbamba, esta se corrobora con la copia fedateada de la Factura 001-Nº000173, de fecha 16 de julio de 2015 (fojas 55), en virtud del cual se adquirió bolsas de cementos, inodoros más accesorios, lavadores más pedestal, llaves de duchas, interruptores, espejos para pared y mangueras de abasto, por el monto de S/ 2 954.00; sin embargo, no obra referencia alguna en cuanto a los antecedentes de la citada compra, como es el requerimiento del área usuaria, órdenes de compras, entre otros.

12. Asimismo, de acuerdo a lo señalado por el regidor, mediante carta, del 17 de febrero de 2015 (fojas 31), se dirigió al gerente municipal de la Municipalidad Distrital de La Pampa, manifestando que Víctor Emiliano Zelaya Polo es propietario de la Ferretería y Multiservicios Zelaya, por lo que no se debe comprar en dicha ferretería; sin embargo, en autos no obra documento que acredite cuál fue el procedimiento que siguió el gerente municipal, respecto a esta petición, con la finalidad de establecer la veracidad de dicha instrumental, la cual ha sido cuestionada por la regidora Rosa Acosta Rosales en la sesión extraordinaria, de fecha 16 de agosto de 2017 (fojas 69 a 73), más aún, si existe una declaración jurada emitida por el citado gerente municipal quien niega haber recibido documento alguno por parte del regidor cuestionado (fojas 84).

13. Ahora bien, con la finalidad de poder establecer si se configuran los elementos de la causal de restricciones de contratación, debió requerirse se adjunte la partida registral de Ferretería y Multiservicios "Zelaya".

14. Aunado a ello, también se debió requerir que el área competente informe sobre el estado de la construcción de los servicios higiénicos de Llacusbamba, máxime si en los descargos se indica que los bienes e insumos adquiridos han sido defectuosos, además, debe solicitarse los antecedentes relacionados a dicha construcción.

15. A todo ello, es necesario señalar que, en tanto órgano de primera instancia, el concejo municipal tiene la obligación de dirigir e impulsar de oficio los procedimientos de vacancia, a fin de verificar plenamente los hechos que sirven de sustento a sus decisiones. Para ello, deben disponer la realización de todas las diligencias probatorias que sean necesarias para determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan, pues el artículo IV, numeral 1.3 de la LPAG, prevé que la carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio, precisamente, para cautelar el cumplimiento del principio de verdad material, constriñendo al órgano competente a resolver con sujeción a hechos materialmente verdaderos, independientemente de que ellos hayan sido alegados y probados por el administrado.

16. Por lo tanto, en vista de que el acuerdo de concejo impugnado fue adoptado quebrantando los principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que ocasionó que los miembros del concejo resolvieran la solicitud del recurrente sin contar con los elementos de juicio requeridos para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de vacancia invocada en la presente controversia jurídica, debe declararse la nulidad del citado acuerdo de concejo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG.

17. En consecuencia, se hace necesario ordenar al concejo municipal para que, a través del alcalde, en tanto máxima autoridad administrativa municipal, disponga que los funcionarios de las áreas competentes (Gerencia Municipal, Contabilidad, Tesorería, Logística, Control Patrimonial, Procuraduría Pública, entre otros) de la municipalidad, bajo responsabilidad y en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, incorporen al expediente de vacancia la siguiente documentación:
i. El informe detallado y documentado respecto a la adquisición de los bienes e insumos consignados
en la Factura 001-Nº000173 (requerimientos del área usuaria, órdenes de compra-guías de internamiento, comprobantes de pago, entre otros). Dicho informe deberá estar necesariamente acompañado, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustente, en original o copias fedateadas legibles.
ii. El informe detallado y documentado sobre cuál fue el procedimiento que se siguió, con relación a la carta, de fecha 17 de febrero de 2015, dirigida por el regidor Maximiliano Eduardo Zelaya Polo al gerente de la Municipalidad Distrital de La Pampa. Dicho informe deberá estar necesariamente acompañado, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustente, en original o copias fedateadas legibles.
iii. Informe detallado y documentado del área, órgano, oficina, unidad, funcionario o servidor competente, bajo responsabilidad, si el regidor cuestionado realizó acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre los funcionarios o servidores con facultades de contratación, para la compra de bienes e insumos en la Ferretería y Multiservicios "Zelaya". Dicho informe o informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en original o copias fedateadas legibles.
iv. La partida de nacimiento del regidor Maximiliano Eduardo Zelaya Polo y de Víctor Emiliano Zelaya Polo.
v. La partida registral del proveedor Ferretería y Multiservicios "Zelaya".
vi. Antecedentes relacionados a la construcción de los servicios higiénicos de Llacusbamba, así como el estado actual de la obra.

18. Cabe señalar que, una vez que se cuente con la información precisada en el considerando precedente, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado de la referida información a todos los integrantes del concejo municipal.

19. En ese sentido, este Supremo Tribunal Electoral concluye que se debe declarar la nulidad del acuerdo de concejo, adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº11-2017, que desaprobó el pedido de vacancia presentada en contra de Maximiliano Eduardo Zelaya Polo, regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, provincia de Corongo, departamento de Áncash, por la causal de restricciones de contratación establecida en el artículo 22, numeral 9, concordado con el artículo 63, de la LOM, en tanto que el concejo municipal emitió pronunciamiento respecto de la solicitud de vacancia sin contar con los medios probatorios suficientes para dilucidar la controversia.

20. Por consiguiente, corresponde devolver los autos al referido concejo municipal, a efectos de que el citado órgano edil emita una nueva decisión sobre la solicitud de vacancia, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la devolución del presente expediente, con observancia al procedimiento establecido en el artículo 23 de la LOM, así como de las reglas establecidas en la LPAG, debiendo, previamente a ello, agotar todos los medios a su disposición para incorporar los medios probatorios indicados en la presente resolución, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo distrital.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el acuerdo de concejo, adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº11-2017, que desaprobó el pedido de vacancia presentada en contra de Maximiliano Eduardo Zelaya Polo, regidor de la Municipalidad Distrital de La Pampa, provincia de Corongo, departamento de Áncash, por la causal de restricciones de contratación establecida en el artículo 22, numeral 9, concordado con el artículo 63, de la Ley Nº27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de La Pampa, provincia de Corongo, departamento de Áncash, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir una decisión sobre el pedido de vacancia materia de autos, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la devolución del expediente, de acuerdo con lo dispuesto en la parte considerativa de este pronunciamiento, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de valorar la conducta procesal de las partes al momento de resolver, y de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno para que evalúe la conducta del alcalde de la citada comuna y, de ser el caso, del resto de integrantes del mencionado concejo municipal, y proceda conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General