Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 54-2018-CD/OSIPTEL Lima, 28 de febrero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00083-2016-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 316-2017-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) martes, marzo 13, 2018

Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 54-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00083-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 316-2017-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 316-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de cincuenta y uno (51)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a. del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS). (ii) El Informe Nº 00058-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00083-2016-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00035-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 02499-GFS/2016, notificada el 15 de diciembre de 2016, la GSF comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, al incumplir con remitir la información requerida con la carta C. 02287-GFS/2016.

2. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 316-2017-GG/OSIPTEL del 22 de diciembre de 2017, notificada el 22 de diciembre de 2017, se resolvió multar a ENTEL con cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, al incumplir con remitir la información requerida con la carta
C. 02287-GFS/2016.

3. El 17 de enero de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 316-2017-GG/OSIPTEL, solicitando se le otorgue el uso de la palabra ante el Consejo Directivo.

4. El 28 de febrero de 2018, los representantes de ENTEL expusieron oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto
Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes:

3.1 Se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, porque considera que la Primera Instancia no ha tenido en cuenta que cumplió con lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso.

3.2 Se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad, toda vez que considera no se han tenido en cuenta los hechos que demuestran que siempre actuó de forma diligente.

3.3 Se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, porque sostiene que el análisis realizado por la Primera Instancia sobre este principio no es aplicable al presente caso.

3.4 Señala que debe archivarse este procedimiento, porque considera que en el presente PAS se ha configurado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1 Sobre el Principio de Tipicidad ENTEL señala que se ha vulnerado el Principio de Tipicidad en la determinación de la infracción, al no haberse tenido en cuenta la verdadera obligación legal establecida en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso (que denomina "obligación material"), considerando que la Primera Instancia no valoró que en la acción de supervisión realizada el 16 de junio de 2017, ya se verificó el cumplimiento de la obligación establecida en dicha norma.

Así, sostiene que la demora o falta de entrega de la información (que denomina "obligación formal")
requerida por la GSF -de LOGS (CDRs)- no es más que una formalidad, que no tendría por qué implicar en el incumplimiento de la obligación; considerando dicho mecanismo innecesario porque habría cumplido con la remisión de los mensajes de textos correspondientes;
esto es, la obligación material recogida en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso.

Al respecto, se aprecia de la carta C. 02499-GSF/2016, notificada el 15 de diciembre de 2016, a través de la cual se sustenta la imputación de cargo, que ENTEL habría incurrido en la infracción tipificada como grave en el artículo 7º del RFIS, toda vez que no entregó información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, solicitada de forma reiterada mediante la carta C.02287-GFS/2016, notificada el 21 de noviembre de 2016.

Sobre el particular, se advierte que la información requerida a ENTEL tenía como finalidad acreditar que esta cumplió con una de las obligaciones establecidas en el artículo 11-E del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), no obstante, esta empresa no cumplió con entregar dicha información.

En ese sentido, se debe tener en cuenta que, la conducta que se le imputa a ENTEL y por la que se dio inicio al PAS, es la de no haber entregado la información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, la cual, es una conducta sancionable administrativamente porque infringe lo dispuesto en el literal a. del artículo 7º del RFIS. Es decir, no se imputa a dicha empresa el incumplimiento del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso.

De esta manera, es claro que en el presente PAS
no se vulneró el Principio de Tipicidad, toda vez que la conducta que se atribuye a ENTEL se subsume en el tipo infractor previsto en el literal a. del artículo 7º del RFIS.

Ahora bien, ENTEL señala que el requerimiento de información formulado a través de la carta C.02287-GFS/2016, notificada el 21 de noviembre de 2016, era innecesario, toda vez que considera que con la acción de supervisión del 16 de junio de 2017, se habría verificado su cabal cumplimiento de lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso.

Con relación a lo manifestado por ENTEL, se debe advertir que la información requerida por la GSF tenía como finalidad acreditar la remisión de mensajes de texto a servicios públicos móviles de abonados a los que dicha empresa indicó había cumplido con remitir entre los días 4 al 11 de febrero del 2016, sin embargo, se debe tener en cuenta que dichos servicios fueron distintos a los que se verificó en la acción de supervisión del 16 de junio de 2017, como se puede apreciar a continuación:

Carta C.02287-GFS/2016 notificada el 21/11/2016
Acta de Supervisión del 16/06/2017
DNI
Fecha de envío de mensajes
DNI
Fecha de envío de mensajes 1 7708760 04/02/2016 1 40803101 16/06/2017
2 42974246 05/02/2016 2 47976136 16/06/2017
3 40965507 08/02/2016
4 43669069 09/02/2016
5 46072396 10/02/2016
6 40517883 11/02/2016
7 41535977 11/02/2016
8 45767936 17/02/2016
Siendo así, es claro que en la acción de supervisión del 16 de junio de 2017, solo fue posible acreditar la remisión de los mensajes de texto a los servicios públicos móviles de abonados con los DNI 40803101 y 47976136, pero no de los servicios indicados en la carta C.02287-GFS/2016.

Por lo expuesto, se tiene que hasta la fecha de presentación de su recurso de apelación, ENTEL no ha cumplido con remitir la información requerida por la GSF, que permita acreditar su cumplimiento de lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de los servicios públicos móviles de abonados consignados en la carta C.02287-GFS/2016, infringiendo lo establecido en el artículo 7º del RFIS.

4.2 Sobre el Principio de Culpabilidad ENTEL señala que, en el presente caso, no solo no existe conducta típica, sino que -en el supuesto negado que existiera- es evidente que el incumplimiento no se debe a un actuar negligente atribuible a su representada.

La empresa recurrente sostiene que remitió los correspondientes mensajes de texto a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identificación, por lo que considera que no existe ninguna conducta típica, ni mucho menos atribuible a título de dolo o culpa para imponerle una sanción.

Al respecto, se debe tener en cuenta que, por el Principio de Culpabilidad la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva, no siendo aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.

En lo que respecta al dolo, o intencionalidad de la conducta, cabe señalar que su ausencia no constituye argumento suficiente para que se concluya que no cometió la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS;
toda vez que, para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad (dolo).

Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva, la conducta infractora es sancionable también por culpa, es necesario analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible.

De esta manera, se entiende que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento
y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado.

Así, conforme obra en los antecedentes, a través del presente PAS, se le atribuye a ENTEL haber incurrido en la infracción establecida en el artículo 7º del RFIS, al no haber remitido la información obligatoria solicitada, calificada como obligatoria y en el plazo perentorio para su entrega.

Cabe señalar que ENTEL no reconoce su responsabilidad, es decir, que el hecho que configura la infracción no se produjo; manifestando que su incumplimiento no se debe a un actuar negligente que le sea atribuible, considerando que los hechos demostrarían que siempre actuó de forma diligente al haber remitido los correspondientes mensajes de texto a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identificación.

Sobre el particular, cabe precisar que la responsabilidad por el cumplimiento de la entrega de la información prevista en el artículo 7º del RFIS, se encuentra a cargo de la empresa operadora.

En ese sentido, ENTEL no ha acreditado que el incumplimiento en la entrega de la información, el cual no niega, obedezca a un caso fortuito o fuerza mayor;
siendo así, demuestra no haber sido diligente en el almacenamiento o conservación de los Logs (CDRs) que acrediten la remisión de mensajes de texto a cada uno de los servicios públicos móviles de los abonados solicitados, más aun conociendo que podría acreditar el cumplimiento de una obligación.

Por lo expuesto, toda vez que ENTEL no adoptó una conducta diligente para entregar la información solicitada, se configura la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad.

4.3 Sobre el Principio de Razonabilidad ENTEL señala que el análisis del Principio de Razonabilidad en la resolución impugnada, no resulta aplicable al presente caso, y que el sentido que debe orientar dicho principio es si efectivamente resulta proporcional iniciar el procedimiento sancionador, y con ello imponer la sanción administrativa de multa correspondiente, teniendo en cuenta que en la supervisión efectuada el 16 de junio de 2017, se demostró que había cumplido con lo establecido en el Artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso; cuestionando el análisis realizado en la resolución impugnada sobre el Juicio de proporcionalidad, necesidad y de idoneidad y adecuación.

Sobre el particular, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.4. del artículo IV. del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos, establece que las decisiones de la autoridad administrativa cuando califiquen infracciones e impongan sanciones, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) El perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

En ese sentido, teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y ; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto; corresponde evaluar si la Primera Instancia aplicó debidamente dichos sub principios, a efectos de determinar la sanción administrativa.

Además, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde analizar si la sanción administrativa, por la infracción establecida en el artículo 7º del RFIS, fue impuesta considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246º del TUO de la LPAG.

Al respecto, cabe señalar que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas tal como se resume a continuación:
- Con relación al juicio de idoneidad o adecuación Se advierte que la Primera Instancia sustentó que el objetivo y finalidad de la intervención del ente regulador está representado por la importancia de cautelar el bien jurídico protegido por el artículo 7º del RFIS, esto es el garantizar el cabal ejercicio de la facultad supervisora atribuida al OSIPTEL, que a su vez garantiza el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y técnicas a cargo de las empresas operadoras que brindan los servicios públicos de telecomunicaciones, lo cual, asegura la no vulneración de los derechos de los abonados de dichos servicios.
- Con relación al juicio de necesidad Se precisó que el objetivo de la intervención del ente regulador en el presente caso está representado por la relevancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, a fin de prevenir al abonado de posibles actos ilícitos que se realicen bajo su titularidad, o se le impute la facturación o cobro de servicios que no ha contratado.

En ese sentido, se señaló que resulta indispensable contar con la información requerida mediante la carta C.
02287-GFS/2016 a efectos de verificar el cumplimiento del mecanismo implementado por la norma, a fin de que los usuarios se vean alertados de cualquier contratación de líneas móviles a su nombre, de modo tal que, ante la eventual advertencia de un contrato no reconocido, puedan utilizar oportunamente todos los mecanismos que ofrece el sector para cuestionar la titularidad.
- Con relación al análisis de proporcionalidad Se precisó que este está estrechamente vinculado al juicio de necesidad, considerando que la medida propuesta por la GSF (el inicio del PAS), resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a fin que la empresa operadora no vuelva a incurrir en la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS e incumpla, en otras oportunidades, con la remisión de la información requerida por el OSIPTEL que ponga en peligro el cabal ejercicio de la facultad supervisora que le ha sido atribuida por ley.

Asimismo, cabe precisar que ENTEL considera que no es correcto el análisis efectuado en el "Juicio de necesidad" porque su representada no habría incurrido en ninguna infracción, toda vez que cumplió con lo dispuesto en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso;
no obstante, cabe precisar que el presente PAS no se inició por el incumplimiento de dicha norma, sino por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 7º del RFIS. Siendo así, no es correcto lo manifestado por dicha empresa.

Además, con relación a lo que menciona ENTEL
respecto al "Juicio de idoneidad o adecuación", se debe señalar que, contrario a lo manifestado por dicha empresa, el presente PAS no se inició por el incumplimiento de meras formalidades, sino porque ENTEL no cumplió con
presentar información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio para su entrega, afectando la labor de supervisión del OSIPTEL que consistía en acreditar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso.

Adicionalmente, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para la infracción grave, esto es, cincuenta y uno (51) UIT, de conformidad con el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336; teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que en el análisis de la Primera Instancia se han aplicado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, debiendo confirmarse la sanción impuesta de 51 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7º del RFIS.

4.4 Sobre el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria ENTEL considera que el presente PAS debe archivarse porque se habría configurado el eximente por subsanación voluntaria, desde que se tuvo conocimiento que efectivamente su representada cumplió con remitir un mensaje de texto a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identificación, considerando por ello que ha cesado su conducta infractora que se le imputó y sancionó, al amparo de lo establecido en el artículo 255º del TUO de la LPAG.

Al respecto, de acuerdo con lo establecido en el literal f) del artículo 255º del TUO de la LPAG para aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, deberán concurrir las siguientes circunstancias: (i) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción fue subsanada. (ii) La subsanación debe ser voluntaria. (iii) La subsanación debió haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador.

En ese sentido, se aprecia que en el presente PAS, ENTEL incurrió en la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, advirtiéndose con relación a la subsanación voluntaria como condición eximente de responsabilidad, que hasta la presentación del presente recurso de apelación dicha empresa no ha cumplido con remitir la información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio para su entrega, mediante carta Nº
C.02287-GFS/2016.

Por lo expuesto, de acuerdo con lo antes indicado, se debe señalar que en el presente caso, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria por la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00058-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 665.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERU
S.A. contra la Resolución Nº 316-2017-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa, de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
a) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 00058-GAL/2018;
b) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano;
c) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 00058-GAL/2018 y la Resolución Nº 316-2017-GG/OSIPTEL, y;
d) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL
para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MANUEL ANGEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (e)