Declaran fundada en parte apelación y modifican multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción muy grave tipificada en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 59-2018-CD/OSIPTEL Lima, 28 de febrero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00031-2016-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 321-2017-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación martes, marzo 13, 2018

Declaran fundada en parte apelación y modifican multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción muy grave tipificada en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 59-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00031-2016-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 321-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 321-2017-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con trescientas cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber activado el servicio de telefonía móvil sin haber solicitado la exhibición del documento legal de identidad al momento
de la contratación y almacenado copia del mismo, que establece el segundo párrafo del artículo 11º de la citada norma. (ii) El Informe Nº 053-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00031-2016-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 000287-2015-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. El 20 de enero de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 1 (en adelante, GSF), comunicó a ENTEL
el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría infringido el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, respecto a obligación de activar el servicio de telefonía móvil sin haber seguido el procedimiento previsto para el registro de datos personales de la señora Guicela Taboada Campos.

2. El 19 de julio de 2016, ENTEL remitió sus descargos.

3. El 22 de noviembre de 2017, la GSF remitió a ENTEL copia del Informe de Análisis de Descargo (Informe
Nº 184-GSF/2017).

4. Mediante Resolución Nº 321-2017-GG/OSIPTEL
2 del 22 de diciembre de 2017, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con una multa de trescientas cincuenta (350) UIT, al haberse acreditado la responsabilidad en el incumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso.

5. El 17 de enero de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación, donde solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

6. El 28 de febrero de 2018, ENTEL expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)
aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que ENTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son: (i) A fin de determinar si existe incumplimiento, corresponde interpretar de manera sistemática los artículos 11º y 118º del TUO de las Condiciones de Uso, vigentes al momento en que se realizaron las contrataciones. (ii) No resulta razonable que en las contrataciones no presenciales, que permite el artículo 118º del TUO de las Condiciones de Uso, se pida que la empresa operadora solicite una copia del documento legal de identidad ni que se conserve la misma. (iii) La Resolución de Primera Instancia se sustenta en criterios que entraron en vigencia con la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, que modificó el TUO de las Condiciones de Uso, cuya vigencia es posterior a la fecha de la comisión de los hechos que se imputan. (iv) El texto vigente del TUO de las Condiciones de Uso no exige la obtención y conservación del documento legal de identidad; para la contratación de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago; por lo que el tipo infractor habría sido eliminado. (v) En atención al Principio de Retroactividad Benigna, correspondería aplicar el nuevo régimen normativo, es decir, el artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso modificado mediante la Resolución Nº 056-2015-CD-OSIPTEL. (vi) No se ha demostrado que ENTEL incumplió el procedimiento de verificación de identidad, toda vez que se le sanciona solo por el hecho de no contar con los documentos legales de identidad de la señora Guisela Taboada Campos. (vii) Los criterios para graduar la sanción impuesta por la Primera Instancia no han sido debidamente motivados;
lo cual estaría vulnerando el Principio del Debido Procedimiento.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1. Sobre la vulneración al Principio de Tipicidad y el Principio de Irretroactividad El artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, vigente al momento en que se cometió la infracción 3
, en concordancia con lo establecido en el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 024-2010-MTC
4
, al establecer las reglas para el registro de abonados de acuerdo a la modalidad de contratación, ha determinado restricciones a la utilización de los mecanismos de contratación para la celebración de todo contrato de prestación de servicios.

Ello, se sustenta en la obligación de exhibir el documento legal de identidad al momento de la contratación, la cual debe ser observada en todos los casos en tanto las normas citadas no establecen excepciones, independientemente del mecanismo de contratación utilizado para celebrar el contrato.

En ese sentido, no resulta materialmente posible la presentación física del documento legal de identidad al momento de la contratación realizada a través de mecanismos de contratación distintos al presencial. Por ende, el incumplimiento de ENTEL es evidente, puesto que reconoce que en las "contrataciones informáticas"
que realizó, no exigió ni fue presentado el precitado documento legal de identidad.

Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por ENTEL, este Colegiado considera que la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones solo puede celebrarse de forma presencial, a fin de que en dicho momento pueda cumplirse con la verificación de identidad del abonado contratante; por lo que no existe una vulneración al Principio de Tipicidad ni al Principio de Irretroactividad.

4.2. Sobre la vulneración al Principio de Retroactividad Benigna Para la contratación y activación del servicio público móvil bajo la modalidad prepago, conforme a lo establecido en el artículo 11º-A del TUO de las Condiciones de 1
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

2
Notificada mediante carta Nº 1416-GG/2017 el 22 de diciembre de 2017.

3
La infracción se produjo entre enero de 2014 y febrero de 2015.

4
"Artículo 9.- Responsabilidad de las empresas operadoras en la contratación del servicio (..)
La información señalada en los numerales (i) y (ii) antes indicados, deberá ser solicitada al abonado al momento de la contratación, debiendo exigirse la exhibición y copia del documento legal de identificación del abonado, con la finalidad que la empresa operadora, en dicha oportunidad, proceda a registrar los datos personales del abonado y archivar la copia del documento legal de identificación. Sin perjuicio de la subsanación en el caso de contrataciones anteriores, la empresa operadora no podrá instalar y/o activar el servicio, hasta que la información proporcionada, a la que hace referencia el presente artículo, haya sido incluida en el registro de abonados correspondiente. (...)"
Uso -incorporado por la Resolución Nº 056-2015-CD/ OSIPTEL-, se sustituyó la acreditación de identidad del abonado mediante la exhibición física del documento legal de identidad, por la verificación biométrica de huella dactilar o de verificación de identidad no biométrica, a que se refiere el artículo 11º-C de dicho cuerpo normativo.

Como se puede advertir, la obligación de acreditar la identidad del abonado en el caso del servicio de telefonía móvil prepago, al momento de la contratación aún se mantiene. Es más, actualmente, el procedimiento de acreditación de identidad del abonado prepago reviste mayor rigurosidad.

Asimismo, el incumplimiento del artículo 11º-A del TUO de las Condiciones de Uso mantiene el mismo reproche que el incumplimiento del artículo 11º bajo el cual se imputó a ENTEL la comisión de la infracción. En efecto, el artículo 4º del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de las Condiciones de Uso, modificado también con la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, tipifica dicho incumplimiento como infracción muy grave.

Por consiguiente, esta Gerencia considera que fue correcto sancionar a ENTEL por el incumplimiento del artículo 11º del TUO de las Condiciones de Uso, aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL;
descartándose que sea más favorable el régimen vigente de acreditación de identidad del abonado prepago.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Presunción de Licitud El procedimiento de verificación de identidad y de registro de datos de los abonados, de manera previa a la activación del servicio, tal como establecía la norma vigente en el momento que se realizaron las contrataciones, consistía en verificar la identidad del abonado exigiendo, para tal fin, el original y una copia del documento legal de identidad del abonado, a fin de que se proceda al registro de datos, almacenamiento y conservación de la copia del documento de identidad.

Por lo tanto, considerando que lo que se buscaba verificar en la supervisión era el cumplimiento de la obligación de seguir el procedimiento de registro de datos personales de manera previa a la activación de diversos servicios de telefonía móvil prepago, una prueba clara de que estos servicios habrían sido activados cumpliendo el procedimiento de verificación de identidad y registro de datos personales, era justamente a través del documento legal de identidad.

En tal sentido, resulta válida la imputación y sanción a ENTEL.

4.4. Sobre la vulneración al Principio del Debido Procedimiento en el análisis de la graduación de la sanción Contrario a señalado por ENTEL, este Colegiado advierte que en la Resolución impugnada se aprecia que la Primera Instancia, al momento de determinar la sanción a imponer, sí evaluó y consideró todos los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Asimismo, cabe indicar que ENTEL obtuvo un beneficio ilícito por el incumplimiento de la referida obligación; toda vez que, dentro de su proceso de contratación -como la propia empresa reconoce- no ha considerado la solicitud de exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación y el almacenamiento del mismo; y con ello, obtiene una ventaja frente a otras empresas operadoras que prestan servicios públicos móviles.

Aunado a ello, pese a que ENTEL no empleó mecanismos para poder identificar a los abonados que contratan el servicio -tal como ha quedado evidenciado en el PAS-, existe un incremento de sus contrataciones.

De otro lado, la probabilidad la sido calculada considerando que este tipo de infracciones solo son detectadas ante reclamos presentados por abonados o a través de supervisiones in situ que realice el OSIPTEL.

No obstante ello, este Colegiado considera importante resaltar que a través del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC publicado en el diario oficial "El Peruano" el 7 de diciembre de 2014, se estableció que la verificación de la identidad de los abonados se realiza a través del sistema de verificación biométrica, y de manera temporal se debía emplear el sistema de verificación no biométrico 5
.

En línea con lo dispuesto en el Decreto Supremo, a través de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL se modificó el TUO de las Condiciones de Uso, incluyendo la obligación de las empresas operadoras a verificar la identidad del solicitante del servicio mediante los sistemas de verificación biométrica de huella dactilar o de verificación no biométrica 6
.

En atención a dicha obligación, ENTEL implementó el sistema de verificación biométrica y no biométrica, cuyo procedimiento fue aprobado por el OSIPTEL -carta Nº 724-GG/2016.

En ese sentido, considerando el numeral i) del artículo 18º del RFIS establece que, se considerará como factor atenuante de responsabilidad, entre otros, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora; lo cual tal como ha sido señalado en el párrafo anterior se habría producido al haber implementado ENTEL el sistema de verificación biométrica y no biométrica.

Por tal motivo, teniendo en consideración los factores atenuantes antes descritos, correspondería modificar cada sanción impuesta reduciéndolas en un veinticinco por ciento (25%). De este modo, la multa se modifica de trescientos cincuenta (350) UIT a doscientos sesenta y dos punto cinco (262.5) UIT.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 053-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 665.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por Entel Perú S.A.
contra la Resolución de Gerencia General Nº 321-2017-GG/OSIPTEL, y en consecuencia MODIFICAR la multa de trescientas cincuenta (350) UIT a doscientos sesenta y dos punto cinco (262.5) UIT, por la por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en el artículo 4º del 5
"Artículo 9A.- Contratación del servicio Para efectos de la contratación del servicio, las empresas operadoras de los servicios públicos móviles deberán verificar la identidad de sus abonados, para lo cual se encuentran obligadas a utilizar, sin efectuar cobro alguno al abonado, el Sistema de Verificación Biométrica de Huella Dactilar, el mismo que se aplicará en forma progresiva. En su defecto, se aplicará de manera temporal hasta culminar su implementación, el Sistema de Verificación de Identidad No Biométrico, según los términos siguientes: (...)"
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"Artículo 11º-A.- Reglas específicas para el registro de abonado de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago La empresa operadora antes de la contratación de los servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago, deberá verificar la identidad del solicitante del servicio, a través de los sistemas de verificación biométrica de huella dactilar, o de verificación de identidad no biométrica a que se refiere el artículo 11º-C. (...)"
Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al haber activado el servicio de telefonía móvil sin haber solicitado la exhibición del documento legal de identidad al momento de la contratación y almacenado copia del mismo, conforme establece el segundo párrafo del artículo 11º de la citada norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 053-GAL/2018 a la empresa Entel Perú S.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 053-GAL/2018 y la Resolución Nº 321-2017-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MANUEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (e)