3/01/2018

RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 064-2018-MEM/DM Declaran nulidad de oficio de resolución ficta que aprobó

Declaran nulidad de oficio de resolución ficta que aprobó solicitud de la cuarta modificación de concesión definitiva para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica en la zona Este de Lima, presentada por Luz del Sur S.A.A.
RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 064-2018-MEM/DM
Lima, 22 de febrero de 2018
VISTOS: El Expediente Nº 15001493 sobre la solicitud de la cuarta modificación de concesión definitiva para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica en la Zona Este de Lima, presentada por Luz del Sur S.A.A.; e, Informes Nº 703-2017-MEM/ DGE-DCE y Nº 087-2018-MEM/OGJ, elaborados por la Dirección General de Electricidad y la Oficina General de Asesoría Jurídica, respectivamente, del Ministerio de Energía y Minas;

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución Suprema Nº 031-94-EM, publicada el 12 de julio de 1994, se otorga a favor de Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Sur S.A. (en adelante, EDELSUR S.A.) la concesión definitiva para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica con carácter de Servicio Público de Electricidad (en adelante, la Concesión), suscribiéndose el Contrato de Concesión Nº 002-94 (en adelante, el CONTRATO);

Que, mediante Resolución Suprema Nº 107-96-EM, publicada el 30 de noviembre de 1996, se aprueba la transferencia de la Concesión, que efectúa EDELSUR
S.A. a favor de Luz del Sur S.A. (hoy, Luz del Sur S.A.A.), quien asume los derechos y obligaciones relativas a dicha concesión;

Que, mediante Resolución Suprema Nº 076-2009-EM, publicada el 28 de noviembre de 2009, se aprueba la regularización de la ampliación de la Concesión, solicitada por Luz del Sur S.A.A., suscribiéndose la Adenda Nº 1 al
CONTRATO;

Que, mediante Resolución Suprema Nº 064-2014-EM, publicada el 06 de setiembre de 2014, se aprueba la ampliación de la Concesión en la zona Lima Sur -
Ampliación Asia, ubicada en el distrito de Asia, provincia de Cañete, departamento de Lima, solicitada por Luz del Sur S.A.A., suscribiéndose la Adenda Nº 2 al CONTRATO, mediante la que, entre otros, se incorpora el Anexo Nº 11
que contiene el cronograma de ejecución de obras de la referida ampliación de la Concesión;

Que, mediante Resolución Ministerial Nº 167-2017-MEM/DM, publicada el 18 de mayo de 2017, se aprueba la modificación de la ampliación de la Concesión respecto a la zona Lima Sur - Ampliación Asia a que se refiere el considerando que antecede a fin de modificar el Cronograma de Ejecución de Obras, suscribiéndose la Adenda Nº 3 al CONTRATO;

Que, mediante carta GT-167/2017 con Registro Nº 2704894, de fecha 12 de mayo de 2017, Luz del Sur S.A.A.
solicita la cuarta modificación de la Concesión con la finalidad de incorporar a dicha Concesión una nueva zona denominada Zona Este de Lima, ubicada en los distritos de San Antonio y Lurigancho, provincias de Huarochirí y Lima, respectivamente, departamento de Lima, delimitada por las coordenadas UTM WGS84 detalladas en la citada solicitud;

Que, el código CE03 del T exto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas (TUPA)
establece que el procedimiento administrativo de modificación de concesión definitiva es un procedimiento de evaluación previa, sujeto a Silencio Administrativo Positivo, cuyo plazo de evaluación es de treinta (30) días hábiles;

Que, el numeral 195.1 del artículo 195 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS (en adelante, TUO LPAG) señala que pondrán fin al procedimiento administrativo, entre otros, el silencio administrativo positivo;

Que, por su parte, el numeral 197.1 del artículo 197 del TUO LPAG establece que los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24 del TUO LPAG, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. Asimismo, el numeral 197.2 del mencionado artículo señala que el silencio administrativo positivo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 211 del mencionado cuerpo legal;

Que, según los Informes de Vistos, considerando lo establecido en el TUPA del Ministerio de Energía y Minas (en adelante MEM), en los artículos pertinentes del TUO LPAG, el artículo 28 del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y artículo 53 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM, el plazo máximo para emitir un pronunciamiento para el presente caso culminó el 23 de junio de 2017;

Que, por lo expuesto, por aplicación del Silencio Administrativo Positivo, la solicitud de la cuarta modificación de la Concesión en la zona denominada zona Este de Lima, presentada por Luz del Sur S.A.A., quedó aprobada el 26 de junio de 2017, día hábil siguiente al 23 de junio de 2017;

Que, sin perjuicio de lo anterior, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, y en el TUPA del MEM;

Que, en el presente caso, mediante Oficio Nº 1249-2017-MEM/DGE, notificado el 27 de junio de 2017, la Dirección General de Electricidad (DGE) solicita a Luz del Sur S.A.A., presentar información necesaria para que la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (DGAAE) del MEM efectúe la evaluación respecto si en la modificación de la Concesión solicitada corresponde aplicar la consulta previa, prevista en la Ley Nº 29785, Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo (OIT), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2012-MC. Dicha información fue presentada mediante carta GT-220/2017 con Registro Nº 2730946, de fecha 09 de agosto de 2017;

Que, asimismo, mediante Oficio Nº 1319-2017/MEM-DGE, notificado el 07 de julio de 2017, la DGE solicita a Luz del Sur S.A.A. publicar el aviso de petición de la ampliación de la Concesión, conforme a lo establecido en los artículos 25 y 30 de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Al respecto, Luz del Sur S.A.A., mediante documento con Registro Nº 2725153, de fecha 18 de julio de 2017 cumple con presentar a la DGE las publicaciones efectuadas los días 12 y 13 de julio de 2017, debiendo transcurrir a partir de la última fecha de publicación, los quince (15)
días hábiles establecidos en el artículo 26 de la Ley de Concesiones Eléctricas a fin de descartar la posibilidad de presentación de alguna oposición, para luego proseguir con el trámite correspondiente;

Que, en consecuencia, a la fecha de la configuración del silencio administrativo positivo, esto es al 26 de junio del 2017, no se había cumplido con los trámites esenciales para la adquisición del derecho;

Que, el numeral 3 del artículo 10 del TUO LPAG
establece que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, entre otros, los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición;

Que, por lo expuesto, la aprobación por aplicación del silencio administrativo positivo de la solicitud de modificación de la Concesión, presentada por Luz del Sur S.A.A. mediante Registro Nº 2704894, se encuentra incursa en la causal de nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 10 del TUO LPAG, por cuanto adquirió un derecho cuando no cumplía con los trámites esenciales para su adquisición establecido en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento;

Que, asimismo, el numeral 211.1 del artículo 211 del TUO LPAG señala que en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10 del mencionado cuerpo legal, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. Del mismo modo, el numeral 211.2 del citado artículo señala que la nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquicamente superior al que expidió el acto que se invalida; y si se trata de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario;

Que, además, según el numeral 211.3 del artículo 211 del TUO LPAG, la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos; asimismo, el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG señala que la resolución que declara la nulidad dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido;

Que, por lo expuesto, al encontrarse dentro del plazo legal que establece el numeral 211.3 del artículo 211 del TUO de la LPAG, corresponde declarar la nulidad de oficio de la resolución ficta que aprueba la solicitud presentada por Luz del Sur S.A.A mediante Registro Nº 2704894;

Que, por otro lado, el numeral 12.1 del artículo 12 del TUO LPAG, establece que la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto;
y, el segundo párrafo del numeral 211.2 del artículo 211 del mismo cuerpo legal, dispone que además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello;

Que, la Dirección General de Electricidad y la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Energía y Minas, según los Informes de Vistos, realizan una evaluación respecto de la existencia de vicio de nulidad de la resolución ficta, e informan que si bien la resolución ficta que aprueba la solicitud de modificación de la Concesión definitiva para desarrollar la actividad de distribución en la Zona Este de Lima presentada por Luz del Sur S.A.A se encuentra incursa en causal de nulidad, establecida en el numeral 3 del artículo 10 del TUO de la LPAG; Luz del Sur S.A.A ha subsanado las observaciones comunicadas por la DGE, mediante comunicación complementaria a su solicitud;

Que, estando a lo señalado, corresponde declarar la nulidad de la resolución ficta que aprueba la solicitud de modificación de la concesión solicitada por Luz del Sur S.A.A.; a su vez, al contar con los elementos para resolver sobre el fondo del asunto, corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la referida solicitud;

Que, el Principio de Informalismo, contenido en el numeral 1.6 del artículo IV del TUO de la LPAG, señala que "Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público";

Que, en ese sentido, de conformidad con los informes de Vistos, al haberse verificado que a la fecha Luz del Sur S.A.A cumple con los requisitos para la aprobación de la solicitud de modificación de la concesión definitiva de distribución de energía eléctrica en la Zona Este de Lima, según lo señalado en la Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento y el TUPA del MEM, corresponde se apruebe su solicitud; y, por consiguiente se apruebe la Cuarta modificación al CONTRATO en los términos y condiciones que aparecen en la Minuta correspondiente, la misma que deberá ser elevada a Escritura Pública, incorporando en esta el texto de la presente Resolución e inscribirla en el Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos del Registro de Propiedad Inmueble, según lo establecido en los artículos 7 y 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas;

Que, adicionalmente, conforme al artículo 53 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, la Resolución Ministerial que aprueba el otorgamiento de concesión definitiva debe aprobar el respectivo Contrato de Concesión y autorizar al Director General de Electricidad o a quien haga sus veces, para intervenir en la celebración del mismo. En ese sentido, para la modificación de un Contrato de Concesión Definitiva debe procederse de la misma manera;

De conformidad con lo dispuesto en el TUO de la LPAG, en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, y en el artículo 9 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 031-2007-EM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar la nulidad de oficio de la resolución ficta que aprobó el 26 de junio de 2017, por aplicación del silencio administrativo positivo, la solicitud de la cuarta modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica en la zona Este de Lima, ubicada en los distritos de San Antonio y Lurigancho, provincias de Huarochirí y Lima, respectivamente, departamento de Lima, presentada por Luz del Sur S.A.A., por encontrarse incursa en la causal de nulidad establecida en el numeral 3) del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por cuanto adquirió un derecho contrario al ordenamiento jurídico, y al incumplir los requisitos señalados en el Decreto Ley Nº 25844 Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-PCM y el Texto Único de Procedimientos Administrativos de este Ministerio.

Artículo 2.- Aprobar, en virtud de las razones y fundamentos legales expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, la cuarta modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica en la zona Este de Lima, solicitada por Luz del Sur S.A.A. y, en consecuencia aprobar la Adenda Nº 4 al Contrato de Concesión Nº 002-94 que modifica los Anexos Nº 3 y Nº 4.

Artículo 3.- Establecer que las coordenadas UTM-WGS84 de la zona Este de Lima, especificadas en el Anexo Nº 4 de la Adenda Nº 4 al Contrato de Concesión Nº 002-94, son las siguientes:

NORTE ESTE ZONA VÉRTICE
8678331.29 290878.83 18 A
8686453.18 295926.75 18 B
NORTE ESTE ZONA VÉRTICE
8677731.33 306678.61 18 C
Artículo 4.- Autorizar al Director General de Electricidad, o a quien haga sus veces, a suscribir en representación del Estado, la Minuta de la Adenda Nº 4 al Contrato de Concesión Nº 002-94 aprobado en el artículo 2, así como la Escritura Pública correspondiente.

Artículo 5.- Insertar el texto de la presente Resolución Ministerial en la Escritura Pública a que dé origen la Adenda Nº 4 al Contrato de Concesión Nº 002-94, referido en el artículo 2 de la presente Resolución en cumplimiento del artículo 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 6.- Disponer la publicación de la presente Resolución Ministerial por una sola vez en el diario oficial El Peruano dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición, por cuenta de Luz del Sur S.A.A., de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 7.- Disponer, a través de las instancias correspondientes, el deslinde de responsabilidad a que diera lugar como consecuencia de la declaratoria de nulidad efectuada en el artículo 1, de la parte resolutiva de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ANGELA GROSSHEIM BARRIENTOS
Ministra de Energía y Minas

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