3/01/2018

RESOLUCIÓN N° 0101-2018-JNE Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Vitoc, provincia de Chanchamayo, departamento de Junín
RESOLUCIÓN Nº 0101-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00229-A01
VÍTOC - CHANCHAMAYO - JUNÍN
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de febrero de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Eduardo Aguilar Leguía en contra del Acuerdo de Concejo Nº 72-2017-A/MDV, del 18 de setiembre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Manuel Teófilo Martel Macassi, alcalde de la Municipalidad Distrital de Vítoc, provincia de Chanchamayo, departamento de Junín, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº J-2017-00229-T01, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 21 de junio de 2017 (fojas 1 a 5 del Expediente Nº J-2017-00229-T01), Eduardo Aguilar Leguía solicitó la vacancia de Manuel Teófilo Martel Macassi, alcalde de la Municipalidad Distrital de Vítoc, al considerar que incurrió en la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Así, fundamentó su solicitud sobre la base de los siguientes hechos:
a) "Mediante la Resolución de Alcaldía Nº 95-2016-A/MDV", del 8 de junio de 2016, el alcalde distrital aprobó el expediente técnico del proyecto Mejoramiento, Ampliación, Instalación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Cuenca del río Tulumayo, del distrito de Vítoc, Chanchamayo-Junín.
b) El Ministerio de Economía y Finanzas informó que se ejecutó el gasto por la elaboración del expediente técnico del citado proyecto, a favor de Yoel David León Llallico, por la suma de S/ 30,000, con el devengado de dicho gasto, reteniendo los impuestos de ley.
c) Así, ha existido una devolución de S/ 27,600, "quedando un saldo por devolver [...] de S/ 2,400 Soles".

Lo que identifica como "una operación sospechosa".
d) "[R]evisado el banco de proyectos del Ministerio de Economía y Finanzas, el proyecto Mejoramiento, Ampliación, Instalación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Cuenca del río Tulumayo, del distrito de Vítoc, Chanchamayo-Junín [...] con documentos que aprueban el expediente técnico, Informe Nº 163-2016-SGDUR/MDV, de fecha 06 de Junio de 2016, y la Resolución de Alcaldía Nº 95-2016-A/MDV, de fecha 08 de junio de 2016, en ninguna parte de los documentos mencionados se nombra al señor Yoel David León Llallico, como autor de la elaboración del Expediente Técnico...".
e) Los respectivos órganos de la entidad edil deberán proporcionar la documentación respectiva (contrato entre la municipalidad distrital y el señor León Llallico, para la elaboración del expediente técnico, copia de la "Orden de Servicio Nº 063 de fecha 15/03/2016, Copia de Comprobante de Pago SIAF Nº 474 de fecha 26/07/2016, Copia de Recibo por Honorarios Nº 036 de fecha 15/03/2016, Copia fedateada del informe de conformidad de servicio correspondiente al cobro por la elaboración del expediente técnico del proyecto...".
f) En el portal de OSCE se encontró el Resumen Ejecutivo Nº 002-ABAST-MDV, donde en el punto 2.7
"Aspectos Consideraciones en el Expediente Técnico"
se muestra como autor de la elaboración del mismo al "Consorcio Agua y Saneamiento Segura".
g) El alcalde de la Municipalidad Distrital de Vítoc, Manuel Teófilo Martel Macassi, favoreció a Yoel David León Llallico con el pago de S/ 30,000 sin haber realizado ningún tipo de servicio que corresponda al mencionado proyecto. No obstante, luego de dos meses existió una devolución de S/ 27,600 y un abono a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) de S/ 2,400
por los impuestos de ley.
h) El alcalde distrital, pese a tener conocimiento del uso indebido del bien municipal (dinero prestado) no tomó ningún tipo de medidas correctivas y ningún tipo de denuncias a los responsables, lo que demuestra el conocimiento pleno de lo actuado en beneficio de una persona ajena a la Municipalidad Distrital de Vítoc, demostrando que es interés del alcalde realizar el préstamo de S/ 30,000 al señor Yoel David León Llallico.

Como medios probatorios adjuntó:

1) Copia simple de reporte de la consulta amigable del Ministerio de Economía de Finanzas, "Consulta de Ejecución del Gasto" de 2016 (fojas 9 y 10).

2) Copia simple del Oficio Nº 1405-2017-EF/45.01, con 10 folios (fojas 11 a 20).

3) Copia simple de la Resolución de Alcaldía Nº 95-2016-MDV, del 8 de junio de 2016 (fojas 21 y 22).

4) Copia simple del Informe Nº 163-2016-SGDUR/ MDV (fojas 23 a 26).

5) Resumen Ejecutivo Nº 002-ABAST-MDV (fojas 27
a 32).

Descargos de la autoridad cuestionada El 8 de setiembre de 2017 (fojas 78 a 84 del Expediente Nº J-2017-00229-T01), el alcalde de la Municipalidad Distrital de Vítoc, Manuel Teófilo Martel Macassi, presentó sus descargos, en los siguientes términos:
a) No existió documento que demuestre que el alcalde haya celebrado un contrato con Yoel David León Llallico para que "elabore el proyecto".
b) No se demuestra que el alcalde haya ordenado que la administración edil, haga uso indebido del bien municipal (dinero) para otorgar "un préstamo [...] a una persona ajena a la municipalidad".
c) "Se habla de préstamo de dinero a un tercero, donde el alcalde no ha participado, ni de forma indirecta o de forma directa...".
d) El solicitante de la vacancia debe demostrar documentadamente cómo se ha realizado la figura irregular que denomina "PRÉSTAMO DE DINERO y que fue realizada por el alcalde, de manera personal o por interpósita".
e) Al tomar conocimiento de los hechos, dispuso las medidas correctivas para superar las irregularidades en ese pago, "así, con el Memorándum Nº 049-2016-MDV de fecha 17 de octubre de 2016, se amonestó por escrito al Gerente Municipal 'con referencia al contrato de locación de servicios profesionales Nº 039-2016/MDV, al haberse encontrado indicios de responsabilidad administrativa, que se pudo preveer [sic] y evitar'".
f) Al no estar acreditada su participación en los hechos irregulares no se le puede fabricar responsabilidad en el incumplimiento del artículo 63 de la LOM.
g) No participó en ningún tipo de transacción comercial prohibida en el artículo 63 de la LOM.
h) No concurren los tres elementos para configurar la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.
i) La conducta invocada por el solicitante no está comprendida como causal de vacancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 22, numeral 9, de la LOM.
j) No existe prueba de que haya realizado contratos con la municipalidad distrital, directa, indirecta o por interpósita persona, para obtener un provecho personal o económico, menos que haya ordenado préstamo de dinero a un tercero.

Pronunciamiento del concejo municipal sobre el pedido de vacancia En la sesión extraordinaria, del 15 de setiembre de 2017 (fojas 49 a 53), los miembros del concejo distrital, por mayoría calificada, rechazaron la solicitud de vacancia de Manuel Teófilo Martel Macassi, alcalde de la referida comuna. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 72-2017-A/MDV, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 38 a 41).

El recurso de apelación El 5 de octubre de 2017 (fojas 2 a 7), Eduardo Aguilar Leguía interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 72-2017-A/MDV sobre la base de similares argumentos a los expuestos en su solicitud de vacancia. Adicionalmente, agregó lo siguiente:
a) Los regidores votaron en contra de la vacancia del alcalde sin fundamento alguno, ya que "el mismo día de la sesión recibió los informes de la asesoría legal".
b) No se cumplió con el reglamento interno de concejo, respecto a lo dispuesto por el artículo "144 inciso n) que a la letra dice 'son atribuciones de la comisión ordinaria de administración finanzas y rentas, emitir pronunciamiento previo acerca de la vacancia del alcalde y regidores del concejo'".
c) Existió una contraposición entre el interés público local y el del alcalde, confl icto de intereses manifiesto al parcializarse con un proveedor de su absoluta confianza, con quien trabaja desde la anterior gestión, y a quien contrata mediante diversa modalidad, especialmente contratación directa "donde es sabido [sic] la injerencia [...] de muchos titulares".

Cabe precisar que, en el medio impugnatorio, el apelante hizo alusión a una citación "de fecha 28/08/2017", convocatoria y "sesión de concejo ordinaria", de la misma fecha, que no corresponden al caso de autos.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En atención a los antecedentes expuestos, corresponde determinar si el procedimiento de vacancia seguido en instancia municipal respetó el debido procedimiento, y, de ser el caso, si Manuel Teófilo Martel Macassi, en calidad de alcalde distrital, incurrió en la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre los principios de impulso de oficio y de verdad material en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017 (en adelante, LPAG), establece que uno de los principios del procedimiento administrativo es el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

2. Asimismo, el numeral 1.11 del citado artículo establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM
3. Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral considerar que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

4. Así pues, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, este Supremo Tribunal Electoral estableció tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM: i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y iii) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

5. Asimismo, este órgano colegiado precisó que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

6. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, que se han reseñado en el fundamento precedente,
determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

Análisis del caso concreto 7. Se imputa al alcalde distrital de Vítoc el haber incurrido en la causal de restricciones de contratación prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la LOM, debido al pago de S/ 30,000 que se habría realizado, en el 2016, a Yoel David León Llallico, por la elaboración del expediente técnico del proyecto Mejoramiento, Ampliación, Instalación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Cuenca del río Tulumayo, del distrito de Vítoc, Chanchamayo-Junín, sin que dicha persona lo haya elaborado, toda vez que tal elaboración recayó en el "Consorcio Agua y Saneamiento Segura" (fojas 32).

8. En el caso de autos, también se sostiene, conforme al Informe Nº 023-2017-EF/52.06 (fojas 15 del Expediente Nº J-2017-00229-T01) del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), que dicho pago fue devuelto, existiendo un ingreso a favor de la entidad edil de S/ 27,600 con el pago de S/ 2,400 en impuestos a la Sunat.

9. De la consulta realizada en el portal de Transparencia Económica del MEF, se verifica que Yoel David León Llallico, es proveedor de la entidad edil, conforme al siguiente detalle:

10. Ahora, si bien es cierto tal hecho permite colegir la existencia de una relación contractual entre la entidad y la citada persona, no es menos cierto que, en el caso de autos, en la sesión extraordinaria, del 15 de setiembre de 2017, la defensa del solicitante al sustentar el pedido de vacancia (fojas 50), alegó que su patrocinado había solicitado copia del contrato existente (por el que se le habría pagado el referido monto), pero que este no le fue entregado. Asimismo, la regidora Aydee Flores Aguilar, durante el debate de la solicitud de vacancia, señaló: la asesora legal de la MDV, debería estar presente en la sesión, para absolver las consultas y aclararnos puntos y dudas y su opinión legal, ya que el día de hoy me han entregado documentos antes de ingresar a la sesión [énfasis agregado].

11. Así las cosas, para adoptar una decisión fundada en derecho, el Concejo Distrital de Vítoc debió tener a la vista, para su correspondiente evaluación, todos los elementos probatorios que pudieran acreditar o no la configuración de la causal de restricciones de contratación imputada al alcalde, máxime si, en este caso, se alega la existencia de un pago que fue materia de devolución a la comuna, por ser "irregular".

12. Entonces, del contenido de la propia acta de la sesión de concejo, del 15 de setiembre de 2017, se constata que el Concejo Distrital de Vítoc no cumplió ni tramitó el procedimiento de vacancia de conformidad con lo establecido en el artículo IV de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de impulso de oficio y de verdad material, al no requerir e incorporar los medios probatorios que permitiesen dilucidar claramente la configuración o no de la causal de restricciones de contratación. Ello obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de los elementos que configuran la causal de restricciones de contratación.

13. En consecuencia, corresponde declarar nulo el Acuerdo de Concejo Nº 72-2017-A/MDV, del 18 de setiembre de 2017 (fojas 38 a 41), y devolver los autos a efectos de que se convoque a una nueva sesión extraordinaria en la que se resuelva el pedido de vacancia. Para ello, el concejo municipal deberá realizar las siguientes acciones:
a) El alcalde deberá convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de devuelto el presente expediente. Asimismo, se deberá fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Se deberá incorporar al expediente de vacancia los siguientes medios probatorios, en original o copias certificadas:
i) Contrato entre la municipalidad distrital y Yoel David León Llallico.
ii) Informe legal documentado sobre el pago de S/ 30,000 que se le realizó.
iii) Informe legal documentado sobre las razones por las que se resolvió su contrato y la devolución de dinero realizada a la entidad edil.
iv) Informe legal documentado sobre las circunstancias y normas aplicables para la ejecución del proyecto Mejoramiento, Ampliación, Instalación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Cuenca del río Tulumayo, del distrito de Vítoc, Chanchamayo-Junín.
v) Otra documentación que el concejo distrital considere pertinente para el esclarecimiento de los hechos.

Los informes y la documentación deben permitir acreditar fehacientemente la existencia o no de la causal invocada.

Los medios probatorios deberán ser incorporados al procedimiento de vacancia, y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo municipal para pronunciarse.
d) Una vez que se cuente con dicha documentación, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes, así como ponerse a disposición del resto de
integrantes del concejo municipal, de manera previa a la realización de la sesión extraordinaria, para una mejor resolución.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
f) En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán debatir, en forma obligatoria, sobre los hechos atribuidos al solicitante y a la autoridad cuestionada, valorar todos los medios probatorios actuados e incorporados por el concejo municipal, y determinar la configuración de los elementos de la causal de restricciones de contratación, conforme a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

En este sentido, es oportuno señalar que los miembros del concejo municipal tienen el deber de discutir sobre cada uno de los hechos planteados, de forma y de fondo, realizar un análisis de estos y, finalmente, decidir si se configura o no la causal de vacancia alegada, además, han de emitir su voto debidamente fundamentado en la misma sesión de concejo.
g) En el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia; los argumentos fundamentales de los descargos presentados por la autoridad cuestionada; los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria; la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI), y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
h) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe ser notificado al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
i) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente de vacancia, en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

14. Cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias autenticadas de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las curse al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Vítoc, con relación al artículo 377 del Código Penal.

15. Finalmente, sobre la alegada aplicación del artículo 144 del reglamento interno, cabe indicar que este, sin especificación alguna respecto a la acción a tomar o desarrollar, literalmente, indica lo siguiente (fojas 143):

Artículo 144º.- Son atribuciones específicas de la Comisión Ordinaria de Administración, Finanzas y Rentas:
[...]
n) La Vacancia del Alcalde y Regidores del Concejo.

16. Por consiguiente, es menester recordar que, en materia de procedimientos de vacancia y suspensión de autoridades, en instancia municipal, es la LOM la norma de obligatorio cumplimiento para todos los concejos ediles, y en concreto, el artículo 23 de la citada norma, el cual establece el procedimiento a seguir ante una solicitud de vacancia de acuerdo con las causales previstas en los artículos 11 y 22 de la LOM.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 72-2017-A/MDV, del 18 de setiembre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia de Manuel Teófilo Martel Macassi, alcalde de la Municipalidad Distrital de Vítoc, provincia de Chanchamayo, departamento de Junín, por la causal de restricciones en la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Vítoc, provincia de Chanchamayo, departamento de Junín, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de valorar la conducta procesal de las partes al momento de resolver y de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

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