Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia contra regidor de la Municipalidad Distrital de Villa Virgen, provincia de La Convención, departamento de Cusco RESOLUCIÓN Nº 0120 -2018-JNE Expediente Nº J-2017-00480-A01 VILLA VIRGEN - LA CONVENCIÓN - CUSCO VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, quince de febrero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Marcial Bautista Tineo en contra del Acuerdo de Concejo Municipal martes, marzo 06, 2018

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia contra regidor de la Municipalidad Distrital de Villa Virgen, provincia de La Convención, departamento de Cusco
RESOLUCIÓN Nº 0120 -2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00480-A01
VILLA VIRGEN - LA CONVENCIÓN - CUSCO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de febrero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Marcial Bautista Tineo en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 075-2017-MDVV/CM, del 13 de noviembre de 2017, que declaró infundada su solicitud de vacancia en contra de Edwin Aguilar Ramírez, regidor de la Municipalidad Distrital de Villa Virgen, provincia de La Convención, departamento de Cusco.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia El 9 de octubre de 2017, Marcial Bautista Tineo presentó ante la Municipalidad Distrital de Villa Virgen, provincia de La Convención, departamento de Cusco, la solicitud de vacancia (fojas 62 a 67) en contra de Edwin Aguilar Ramírez, regidor de la referida municipalidad, por considerar que incurrió en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Los argumentos que sustentó en su solicitud fueron los siguientes:
a) La citada autoridad municipal tiene como primos hermanos a Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez, por lo que existe una relación de parentesco en cuarto grado de consanguinidad. Ello se demuestra con el original de la partida de nacimiento del regidor y sus primos hermanos.
b) Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez, primos hermanos del regidor municipal, se desempeñaron como peones en el proyecto "Mantenimiento Rutinario de las Vías Vecinales del distrito de Villa Virgen - La Convención - Cusco", tal como se demuestran con las hojas de tareo, comprobantes de pago, y el informe elaborado por el Supervisor de Obra al subgerente de Desarrollo Urbano y Rural.
c) Que el regidor cuestionado ha ejercido una injerencia indirecta para el nombramiento o contratación de tales personas.

Los medios probatorios que adjuntó a su solicitud de vacancia fueron los siguientes:
- Original de la partida de nacimiento de Edwin Aguilar Ramírez, regidor cuestionado (fojas 70).
- Original de la partida de nacimiento de Roberto Aguilar Luján, padre del regidor cuestionado (fojas 71).
- Original del Certificado de Inscripción de Reniec de Juana Ramírez Orosco, madre del regidor cuestionado (fojas 72).
- Copia certificada de la partida de nacimiento de Eber Aguilar Gutiérrez, presunto pariente del regidor cuestionado (fojas 73).
- Original del Certificado de Inscripción de Reniec de Manuel Aguilar Luján, padre de Eber Aguilar Gutiérrez (fojas 74).
- Original de las Hojas de T areo de la obra denominada "Mantenimiento Rutinario de las Vías Vecinales del distrito de Villa Virgen - La Convención - Cusco", en las que aparece el nombre de Eber Aguilar Gutiérrez (posición 190), correspondiente a febrero de 2017 (fojas 77 a 84).
- Original de la partida de nacimiento de Elena Aguilar Ramírez, presunta pariente del regidor cuestionado (fojas 86).
- Original del Certificado de Inscripción de Reniec de Francisco Aguilar Luján, padre de la presunta pariente del regidor cuestionado (fojas 87).
- Original de las Hojas de T areo de la obra denominada "Mantenimiento Rutinario de las Vías Vecinales del distrito de Villa Virgen - La Convención - Cusco", en las que aparece el nombre de Elena Aguilar Ramírez (posición 306), correspondiente a febrero de 2017 (fojas 90 y 91).

Descargos del regidor Edwin Aguilar Ramírez En la sesión extraordinaria, del 10 de noviembre de 2017, en la que se trató la solicitud de vacancia, el regidor cuestionado formuló sus alegatos en los siguientes términos:
a) Señala que solicitó el expediente del proyecto "Mantenimiento Rutinario de las Vías Vecinales del distrito de Villa Virgen - La Convención - Cusco", a fin de poder formular sus descargos.
b) Refiere que los regidores "solo somos fiscalizadores".
c) Finaliza y señala que él no hace contratos, ni es funcionario.

Pronunciamiento del concejo municipal sobre el pedido de vacancia En sesión extraordinaria, del 10 de noviembre de 2017 (fojas 16 a 18), los miembros del Concejo Distrital Villa Virgen declararon, por mayoría (4 votos a favor y 1 en contra), infundada la solicitud de vacancia presentada por el recurrente. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 075-2017-MDVV/CM, del 13 de noviembre de 2017 (fojas 10 y 11).

Recurso de apelación El 27 de noviembre de 2017, Marcial Bautista Tineo interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 075-2017-MDVV/CM, de fecha 13 de noviembre de dicho año, ante la Municipalidad Distrital de Villa Virgen, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia, agregando lo siguiente:
a) El concejo municipal "sin un criterio ni análisis de la norma que regula el procedimiento de vacancia, ni de la Ley Nº 26771, ha concluido y adoptado el acuerdo de concejo declarando infundada la solicitud de vacancia del cargo del regidor cuestionado, pese a que en la solicitud se ha acreditado fehacientemente la causal regulada en el art. 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, esto es, la filiación hasta el cuarto grado de consanguinidad con sus familiares EVER AGUILAR GUTIÉRREZ y ELENA
AGUILAR RAMÍREZ".
b) "Es de conocimiento público en todo el distrito de Villa Virgen y también de los miembros del Concejo Municipal que la ciudadana ELENA AGUILAR RAMÍREZ, tiene la condición de primo hermano del regidor solicitado, es decir que se encuentra dentro del cuarto grado de consanguinidad".
c) Se encuentra acreditado "el tronco familiar del regidor EDWIN AGUILAR RAMÍREZ con el ciudadano EVER AGUILAR GUTIRREZ hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad, constituyendo causal de nepotismo al haber trabajado el primo hermano en el proyecto Mantenimiento Rutinario de las Vías Vecinales del distrito de Villa Virgen - La Convención - Cusco"'.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral considera que, en el presente caso, debe determinarse lo siguiente:
- En principio, si en el procedimiento de vacancia, tramitado en sede municipal, se han observado las garantías que comprende el debido proceso.
- En el supuesto de que no haya existido vulneración al mismo, corresponderá establecer si el regidor en cuestión ha incurrido en la causal de vacancia por nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, al haber ejercido injerencia en la contratación de sus presuntos parientes Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez, a fin de que laboren en la entidad edil.

CONSIDERANDOS
Los principios de impulso de oficio y verdad material en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. De acuerdo a lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), uno de los principios del procedimiento administrativo viene a ser el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

2. Asimismo, el numeral 1.11 del citado artículo establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

Sobre la causal de vacancia por nepotismo 3. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [resaltado agregado].

4. Bajo ese marco normativo, este Supremo Tribunal Electoral considera que, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) La existencia de una relación de parentesco, en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada.
b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada.
c) La injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 5. En el presente caso, el solicitante y hoy apelante, alega que el regidor Edwin Aguilar Ramírez incurrió en la causal de nepotismo por haber realizado actos de injerencia en la contratación de Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez, quienes serían sus primos hermanos, a fin de que se desempeñen como peones en el Proyecto "Mantenimiento Rutinario de las Vías Vecinales del Distrito de Villa Virgen, La Convención, Cusco".

6. A fin de determinar si, en efecto, el citado regidor incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario analizar sus elementos constitutivos, siendo el primero de ellos, el determinar, "La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada".

7. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, la legislación dispone los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo. Así, se establece que el límite en la relación de parentesco es hasta el cuarto grado de consanguinidad y, en el caso de afinidad, hasta el segundo grado por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

8. En el caso concreto, el recurrente afirma que Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez serían primos hermanos de Edwin Aguilar Ramírez, regidor de la Municipalidad Distrital de Villa Virgen, y a fin de acreditar dicha relación de consanguinidad, se adjuntaron los siguientes documentos:
- Original de la partida de nacimiento de Edwin Aguilar Ramírez, regidor cuestionado (fojas 70).
- Original de la partida de nacimiento de Roberto Aguilar Luján, padre del regidor cuestionado (fojas 71).
- Original del Certificado de Inscripción de Reniec, de Juana Ramírez Orosco, madre del regidor cuestionado (fojas 72).
- Copia certificada de la partida de nacimiento de Eber Aguilar Gutiérrez, presunto pariente del regidor cuestionado (fojas 73).
- Original del Certificado de Inscripción de Reniec, de Manuel Aguilar Luján, padre de Eber Aguilar Gutiérrez (fojas 74).
- Original de la partida de nacimiento de Elena Aguilar Ramírez, presunta pariente del regidor cuestionado (fojas 86).
- Original del Certificado de Inscripción de Francisco Aguilar Luján, padre de la presunta pariente del regidor cuestionado (fojas 87).

9. Teniendo en cuenta estos medios probatorios, se puede concluir en el siguiente gráfico:

Edwin Aguilar Ramírez (Regidor)
Roberto Aguilar Luján Padre Eber Aguilar Gutiérrez (Presunto primo hermano)
Elena Aguilar Ramirez (Presunto prima hermana)
Félix Aguilar Quispe (Abuelo)
Manuel Aguilar Luján Padre Francisco Aguilar Luján Padre ¿Tronco comúnfi 10. De lo antes expuesto, se advierte que el recurrente no ha presentado documento alguno que acredite que Roberto Aguilar Luján, Manuel Aguilar Luján y Francisco Aguilar Luján, son hermanos, a fin de establecer con absoluta certeza de que, en efecto, existe parentesco de cuarto grado de consanguinidad entre Eber Aguilar Gutiérrez, Elena Aguilar Ramírez y Edwin Aguilar Ramírez.

11. De otro lado, también se advierte que si bien el solicitante adjuntó las hojas de tareo de Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez, estas resultan insuficientes para acreditar el segundo elemento de la causal de nepotismo. Por ello, era necesario que el concejo municipal incorporara todos los documentos pertinentes que acrediten el vínculo laboral y/o civil de cada uno de los presuntos parientes del regidor cuestionado, como, por ejemplo, los informes documentados de las áreas o unidades orgánicas correspondientes sobre los requerimientos de servicio en las obras en que participaron cada uno de ellos y la forma en que ingresaron a prestar servicios en la municipalidad (convocatoria, procedimiento de contratación, contratos, conformidad de servicios, órdenes de pago, comprobantes de pago, entre otros).

12. Asimismo, también resultaba necesario que se determinase, si, en efecto, la autoridad cuestionada ejerció injerencia en la contratación de sus presuntos parientes, por ello, el concejo municipal debió de incorporar los informes que den cuenta de si la autoridad cuestionada tuvo la posibilidad de conocer la contratación de cada uno de ellos, especificando el momento, así como el informe documentado sobre la distancia existente entre los lugares de realización de las obras con respecto de la ubicación de la sede municipal.

Además, debió de precisarse si la autoridad cuestionada presentó algún documento de oposición a la contratación de sus presuntos familiares, y si solicitó la relación del personal que laboraba en las obras municipales.

13. Estas deficiencias durante el trámite del procedimiento de vacancia permiten advertir que el Concejo Distrital de Villa Virgen no cumplió ni tramitó el procedimiento de vacancia de conformidad con lo establecido en el artículo IV de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de impulso de oficio, que implican que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, así como el de verdad material, que supone que en el procedimiento la autoridad administrativa competente verificará plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

14. En conclusión, el concejo municipal vulneró el debido procedimiento en el trámite de la solicitud de vacancia, por lo que incurrió en la causal de nulidad prescrita en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, debido a que no incorporó los medios probatorios necesarios que permitan generar certeza sobre los hechos denunciados, más aún cuando por la naturaleza de dichos documentos, estos obran en poder de la entidad edil. Ello obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de los elementos que configuran la causal de nepotismo.

15. Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad Acuerdo de Concejo Municipal Nº 075-2017-MDVV/CM, del 13 de noviembre de 2017, que, por mayoría, declaró infundado el pedido de vacancia contra el regidor Edwin Aguilar Ramírez, y, en consecuencia, devolver los actuados a dicho concejo municipal, a efectos de que se convoque a una nueva sesión extraordinaria en la que se resuelva el pedido de vacancia, a fin de establecer si, en efecto, en el presente caso, se ha configurado la causal de nepotismo. Para ello, el concejo municipal deberá realizar las siguientes acciones:
a) El alcalde deberá convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de la devolución del presente expediente. Asimismo, se deberá fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Deberán incorporarse los siguientes documentos:
- Original o copia legalizada de las Partidas de Nacimiento de Manuel Aguilar Luján, y Francisco Aguilar Luján.
- Informe documentado de las áreas o unidades orgánicas correspondientes sobre los requerimientos de servicio en las obras en que participaron cada uno de los presuntos familiares de la autoridad cuestionada y la forma en que ingresaron a prestar servicios en la municipalidad (convocatoria, procedimiento de contratación, contratos, conformidad de servicios, órdenes de pago, comprobantes de pago del periodo de labores, entre otros).
- Informe documentado de las áreas o unidades orgánicas correspondientes, que den cuenta de las tareas y funciones que realizaron las personas de Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez.
- Informe documentado de las áreas o unidades orgánicas correspondientes que den cuenta de si los presuntos familiares del regidor cuestionado, Eber Aguilar Gutiérrez y Elena Aguilar Ramírez, prestaron servicios en otras obras, si fuera así, indicar los años, el tiempo de prestación y el lugar de la obra.
- Recabar los informes que den cuenta de si la autoridad cuestionada tuvo la posibilidad de conocer la contratación de los presuntos parientes, especificando el momento.
- Informe documentado sobre la distancia existente entre los lugares de realización de las obras con respecto de la ubicación de la sede municipal.
- Señalar si el regidor cuestionado presentó algún documento de oposición a la contratación de sus presuntos familiares y si solicitó la relación del personal que laboraba en las obras municipales.
- Informe documentado de las áreas o unidades orgánicas correspondientes que den cuenta sobre la cercanía domiciliaria de las personas contratadas con el cuestionado regidor.
- Cualquier elemento probatorio adicional que aporte para un mejor análisis de los hechos, debidamente documentado.
d) La documentación antes señalada y la que el concejo municipal considere pertinente debe incorporarse al procedimiento de vacancia y puesta en conocimiento del solicitante de la vacancia y de la autoridad edil cuestionada a fin de salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado a todos los integrantes del concejo distrital.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
f) En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, así los miembros del concejo deben discutir sobre los tres elementos de la causal imputada.
g) En el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de los descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI) y el voto expreso (a favor o en contra) y fundamentado de cada miembro del concejo, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
h) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, asimismo, debe notificarse al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
i) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú. Así, deben ser observados obligatoriamente en instancia administrativa, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Villa Virgen, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 075-2017-MDVV/CM, del 13 de noviembre de 2017, que declaró infundada la solicitud de vacancia de Marcial Bautista Tineo, en contra de Edwin Aguilar Ramírez, en el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Villa Virgen, provincia de La Convención, departamento de Cusco, por la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Villa Virgen, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncie sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General