3/18/2018

RESOLUCIÓN N° 0132-2018-JNE Declaran infundado recurso extraordinario por afectación al debido

Declaran infundado recurso extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto contra la Resolución Nº 0551-2017-JNE
RESOLUCIÓN Nº 0132-2018-JNE
Expediente Nº J-2016-00817-A03
TAMBOPATA - MADRE DE DIOS
VACANCIA
RECURSO EXTRAORDINARIO
Lima, veintidós de febrero de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto por Alain Gallegos Moreno en contra de la Resolución Nº 0551-2017-JNE, del 20 de diciembre de 2017.

ANTECEDENTES
Referencia sumaria de la resolución que resolvió el recurso de apelación Mediante la Resolución Nº 0551-2017-JNE, del 20 de diciembre de 2017 (fojas 159 a 173), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resolvió, por mayoría, declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por Elmer Martínez Isuiza, revocó el Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O., del 31 de agosto de dicho año, y, reformándolo, declaró fundada la solicitud de vacancia presentada contra Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Los principales fundamentos de la resolución recurrida fueron los siguientes:
a) Respecto del primer elemento de la causal de restricciones de contratación, se acredita la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, que versa sobre un bien (dinero) municipal, puesto que, al emitirse la garantía nominal que benefició a Oscar Javier Barra Pérez, existió un acuerdo de voluntades entre la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) y el representante de la municipalidad: la primera permitía el ingreso temporal a nuestro país de los instrumentos musicales de la banda "Raza Negra", representada por Oscar Javier Barra Pérez, mientras que, la segunda, se comprometía a pagar la suma de $
80,000.00 (ochenta mil con 00/100 dólares americanos)
en caso los referidos instrumentos no fuesen reexportados dentro del plazo legal.
b) En cuanto al segundo elemento de la referida causal, se concluyó que se acreditó la intervención personal y directa del alcalde en los hechos denunciados, al disponer de bienes municipales en beneficio de un tercero, sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, sin contar con previo informe legal de asesoría jurídica ni con los permisos e informes de las áreas municipales correspondientes.
c) A dicha conclusión se arribó, debido a que si bien se verifica que los instrumentos musicales y materiales para concierto ingresaron a nuestro país de acuerdo con los procedimientos técnicos aduaneros, también es cierto que no existe documento y/o contrato alguno que sustente, de forma expresa e indubitable, por qué el alcalde, sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, otorgó la citada garantía nominal ante la Sunat por $ 80,000.00, comprometiendo el patrimonio de la entidad edil.
d) En ese sentido, se corroboró que Oscar Javier Barra Pérez nunca suscribió contrato alguno con la Municipalidad Provincial de Tambopata para la realización del espectáculo musical del grupo "Raza Negra", llevado a cabo el 19 de diciembre de 2015. Del mismo modo, tampoco existe documento alguno mediante el cual el referido promotor musical haya solicitado al alcalde o al concejo municipal garantizar la obligación tributaria aduanera respecto al ingreso al país de los instrumentos y materiales musicales de la banda que representa, menos aún que lo haya solicitado en mérito de la Resolución de Alcaldía Nº 634-2015-MPT-A, del 16 de diciembre de 2015.
e) Con relación al tercer elemento, se acreditó un confl icto entre el interés público municipal, que el alcalde debió proteger como máxima autoridad administrativa de la entidad edil, y el interés particular que conllevó otorgar una garantía nominal que benefició a Oscar Javier Barra Pérez, sin sustento legal alguno ni con aprobación del concejo municipal. De ahí que, con el otorgamiento de la referida garantía nominal, se evidencia que un tercero fue favorecido con las arcas municipales, de manera irregular.

Argumentos del recurso extraordinario El 22 de enero de 2018 (fojas 185 a 201), Alain Gallegos Moreno interpuso recurso extraordinario por afectación de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva en contra de la Resolución Nº 0551-2017-JNE. Sobre el particular, adujo lo siguiente:
a) "La suscripción de una garantía nominal que no representa por sí sola un contrato, pues no guarda relación con los elementos formales del mismo, es decir, cualquier documento no puede reputarse como un contrato por más que acredite la existencia de obligaciones, es así que la garantía nominal, no es más que un documento, que se otorga por la solvencia moral del funcionario público quien asegura el ingreso temporal de mercancía, no es un caso de contrabando". "Como puede verse del caso de análisis no se está vendiendo o adquiriendo bien alguno, es decir, no existe traslación patrimonial mobiliaria".
b) "El contrato al que hace alusión el artículo 63 de la Ley, debe ser un contrato celebrado entre la municipalidad provincial y el tercero con la intervención del imputado en la vacancia, sin embargo, en el presente caso no existe contrato entre la municipalidad y el tercero, el supuesto contrato es celebrado entre la municipalidad y la SUNAT".
c) "En el presente caso se le ha dado una interpretación extensiva al artículo 63 de la Ley General de Municipalidades". Del mismo modo, "la impugnada ha impuesto una sanción sobre hechos que no son calificados en la Ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, aplicando de manera extensiva los alcances del art. 63 de la Ley General de Municipalidades". Ello habría vulnerado el principio de tipicidad.
d) "Conforme se estableció en la Resolución Nº 755-2006-JNE, de fecha 5 de mayo de 2006, mediante la cual se vacó al alcalde al verificarse que el concejo municipal compró un terreno de propiedad de su madre, que como puede verse en el presente caso el elemento no concurre, pues el alcalde en vacancia no tiene ningún tipo de relación con la persona natural o jurídica, tampoco interés personal". Asimismo, "en autos ha quedado demostrado en forma fehaciente e indubitable que entre Oscar Javier Barra Pérez no existe tipo de parentesco, ni familiar ni amical, por lo que no existiría interés propio ni mucho menos interés directo". "En ese orden de ideas, el tribunal ha transgredido inclusive su propia jurisprudencia vinculante, hecho que está prohibido".
e) "La garantía nominal no se presentó para beneficio de Oscar Javier Barra Pérez, sino para obtener un beneficio común de la población de Puerto Maldonado, ciudad que se encontraba celebrando su aniversario y resultaba importante contar con una orquesta que realce sus festividades y la cultura de nuestra ciudad".
f) Cuando "no se cumpla de manera conjunta con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones administrativas, civiles o incluso penales".
g) El apelante Elmer Martínez Isuiza "no cumplió con expresar los errores de hecho y de derecho en que se incurrió en el Acuerdo de Concejo que se impugna, carga procesal de ineludible cumplimiento por el artículo 129 del CPC [...], sin embargo, el Tribunal haciéndola
de abogado defensor y vulnerando el derecho al debido proceso y ejerciendo una facultad iura novit in curia, de la cual no está facultada en cuanto a las cargas procesales de las partes; en forma ilegal acogió la irregular apelación incoada y revocó la apelada".
h) La resolución recurrida contiene fundamentos contrapuestos y no motiva el apartamiento de los precedentes jurisprudenciales respecto de la vacancia, lo cual vulnera lo establecido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú.
i) Se ha producido la caducidad de la resolución, puesto que con la información publicada en la página web del Jurado Nacional de Elecciones, de fecha 23 de diciembre de 2017, se agotó el plazo legal de la etapa resolutiva de la segunda instancia. Así, con exceso al plazo legal de 30
días se publicó la Resolución Nº 0551-2017-JNE, a saber, el 16 de enero de 2018, sin que previamente a dicho acto o en el contenido de dicha resolución se motivara la fuerza mayor o caso fortuito por lo cual era razonable y proporcional el incumplimiento del plazo legal.
j) Dicha situación contravino "los artículos 38 y 151, numeral 151.1 sic", del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), que establecen que no puede exceder de treinta (30) días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo hasta aquel en que sea dictada la resolución definitiva.
k) Del mismo modo, se produjo la caducidad de la actuación de la notificación, ya que la Resolución Nº 551-2017-JNE fue publicada en la página web, el 16 de enero de 2018, y su notificación fue posterior a dicha fecha, sin que previamente se motivara la fuerza mayor o caso fortuito por lo cual era razonable y proporcional el incumplimiento del plazo legal. Ello vulneró los artículos 16, 24 y 25 de la LPAG.
l) En ese sentido, se han contravenido las disposiciones constitucionales y legales en lo referente al acto resolutivo de segunda instancia, que no ha sido publicado ni notificado al recurrente dentro del plazo legal.
m) Finalmente, aduce que debe aplicarse el control de convencionalidad sobre la Resolución Nº 0551-2017-JNE, puesto que no se han observado los artículos 8, numeral 1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relacionados a las garantías judiciales y a la protección judicial.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, la cuestión discutida es la posible violación de los mencionados principios por parte de una decisión del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con la emisión de la Resolución Nº 0551-2017-JNE, del 20 de diciembre de 2017.

CONSIDERANDOS
Los alcances del recurso extraordinario como mecanismo de impugnación de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones 1. El recurso extraordinario constituye un medio impugnatorio excepcional para el cuestionamiento de las decisiones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

En efecto, teniendo en cuenta que la propia Constitución Política del Perú, en su artículo 181, señala que las resoluciones que emite son inimpugnables, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que los alcances de dicho recurso se encuentran limitados única y exclusivamente al análisis de la probable afectación de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en que haya podido incurrir este órgano colegiado, todo ello, en beneficio de una decisión más justa, adoptada como consecuencia del estricto respeto de los derechos de las partes intervinientes.

2. Ello también conlleva afirmar que el recurso extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva no puede constituirse en una instancia o etapa adicional de discusión del fondo de la cuestión controvertida, ya resuelta por el Jurado Nacional de Elecciones. Al ser un mecanismo de revisión excepcional, tampoco está permitida una reevaluación de los medios probatorios ni la valoración de nuevas pruebas, sino que deben identificarse las deficiencias procesales que hubieran podido darse en las causas sometidas a la jurisdicción electoral. En ese sentido, únicamente deberían ser materia de pronunciamiento por parte de este órgano colegiado aquellos argumentos que supongan la vulneración de los derechos procesales protegidos por el referido recurso.

El debido proceso y la tutela procesal efectiva:
alcances y límites de aplicación 3. La Constitución Política del Perú, en su artículo 139, numeral 3, reconoce que son principios y derechos de la función jurisdiccional: "La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional...". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su reiterada jurisprudencia, ha definido al debido proceso como un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a su ámbito de aplicación como a las dimensiones sobre las que se extiende.

4. Con relación a lo primero, se entiende que el derecho al debido proceso desborda la órbita estrictamente judicial para extenderse a otros campos, como el administrativo, el corporativo particular, el laboral, el parlamentario, entre otros más. Sobre lo segundo, considera que las dimensiones del debido proceso no solo responden a componentes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (procedimiento preestablecido, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada), sino que también se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia que sustentan toda decisión (juicio de razonabilidad, proporcionalidad). El debido proceso es un derecho de estructura muy compleja, por lo que sus alcances deben ser precisados, conforme a los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidos (Expediente
Nº 3075-2006-PA/TC).

5. Asimismo, el Tribunal Constitucional, con relación a la tutela procesal efectiva, reconoce que es un derecho en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión que formula y de la eventual legitimidad que pueda o no acompañar a su petitorio; sin embargo, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela procesal efectiva, ello no quiere decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de estimar, en forma favorable, la pretensión formulada, sino que simplemente sienta la obligación de acogerla y brindarle una razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad (Expediente Nº 763-2005-PA/TC).

Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones 6. Es necesario precisar que la aplicación de los principios de interpretación unitaria y de concordancia práctica de la Constitución Política exige que el ejercicio de las competencias del Jurado Nacional de Elecciones debe atender, entre otros, al derecho a la debida motivación de las resoluciones. Esta es reconocida como integrante del debido proceso desde el momento en que la Carta Magna lo establece como un derecho y principio de la función jurisdiccional. En esa línea, en su artículo 139 se señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional:
"5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias...", con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

7. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intérprete de la Constitución, ha señalado también que: "Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes
en cualquier clase de proceso. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas [...] garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia..." (Expediente Nº 1230-2002-HC/TC).

8. Es sobre la base de las premisas expuestas que este Supremo Tribunal Electoral evaluará los alcances y validez de la Resolución Nº 0551-2017-JNE, y si ella es contraria al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

Análisis del caso concreto 9.Uno de los argumentos del recurso extraordinario se basa en que no se habría configurado el primer elemento de la causal de restricciones de contratación, puesto que no se adquirió o remató un bien municipal. Al respecto, el recurrente señala que la garantía nominal otorgada por el alcalde, como representante de la Municipalidad Provincial de Tambopata, no constituye un contrato, sino que se trata de un documento que se otorgó por la solvencia moral de dicho funcionario público, quien avaló que los instrumentos musicales del grupo "Raza Negra", ingresados a nuestro país, serían reexportados a su país de origen luego de llevarse a cabo el concierto del 19 de diciembre de 2015.

10. Aunado a ello, el recurrente indica que el contrato al que hace referencia el artículo 63 de la LOM debe ser uno celebrado entre la municipalidad provincial y un tercero, con la intervención del imputado en la vacancia.

Sin embargo, según alega, en el caso concreto, no existe contrato entre la municipalidad y un tercero, sino que el supuesto contrato es celebrado entre la Municipalidad Provincial de Tambopata y la Sunat.

11. Por dicha razón, el recurrente aduce que se ha dado una interpretación extensiva al artículo 63 de la LOM, puesto que la resolución recurrida ha impuesto una sanción sobre hechos que no son calificados en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible.

12. Ahora bien, respecto a la naturaleza de las garantías nominales, resulta necesario precisar que, de acuerdo al artículo 211 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2009-EF, existen diferentes modalidades de garantías aduaneras, entre ellas, la garantía nominal.

13. ¿Qué es una garantía nominalfiEs aquel documento que actúa como compromiso y garantiza el cumplimiento de una obligación, en este caso, aduanera.

De acuerdo al Procedimiento IFGRA-PE.13
1
, dicha garantía puede ser emitida por el sector público nacional, universidades, organismos internacionales o misiones diplomáticas y, en general, por otras entidades que por su prestigio y solvencia moral son aceptadas por las intendencias de aduanas.

14. De lo expuesto, se desprende que solo las entidades antes mencionadas, que tuvieran prestigio y solvencia moral, pueden emitir garantías nominales que son pasibles de ser aceptadas por la administración para garantizar una obligación aduanera. Así, queda desvirtuado el argumento de que dicha garantía pueda ser emitida por un funcionario público, tal como lo indica el recurrente.

15. Aunado a ello, resulta pertinente señalar que, incluso cuando la ley permitiera que un funcionario público con solvencia moral pudiera emitir una garantía nominal, ello no ocurrió en el caso concreto. Así, de la revisión de los actuados, se observa que el alcalde suscribió la Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, en cuyo texto se indica, de manera expresa e indubitable, que es la Municipalidad Provincial de Tambopata quien otorga la garantía nominal a favor de la Sunat a fin de garantizar la deuda tributaria aduanera correspondiente a la DUA Nº 000013-2015, del régimen aduanero de admisión temporal, por el importe de $ 80,000.00, que benefició al promotor musical Oscar Javier Barra Pérez.

16. De ahí que dicha garantía aduanera no fue otorgada por el alcalde como funcionario público con solvencia moral, sino que el compromiso fue adquirido por la Municipalidad Provincial de Tambopata, en su calidad de entidad del sector público nacional. Por dicho motivo, tal como se señaló en el considerando 16 de la resolución recurrida, dicha garantía debió ser aprobada por el concejo municipal por tratarse de un bien (dinero)
municipal, conforme lo establecen los artículos 56, numeral 4, y 59 de la LOM.

17. Por otro lado, respecto al contenido del artículo 63 de la LOM, resulta pertinente señalar que, mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, del 23 de febrero de 2009, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones estableció los alcances de las restricciones de contratación prevista en el citado artículo:

10. [...]
El JNE comparte la preocupación de la ciudadanía en su conjunto por el adecuado manejo de los fondos municipales, más aún, si como consecuencia del crecimiento económico de los últimos años estos han variado positivamente. Precisamente, este hecho impone un mayor celo en el manejo de los bienes de las municipalidades, cuidando siempre que estos sean utilizados en la consecución de sus finalidades previstas en las leyes y la Constitución.
[...]
15. [...]
[...] El conjunto de disposiciones de la LOM tienen por finalidad la protección del patrimonio, en especial de los bienes municipales, razón por la cual no puede entenderse que estos se verán suficientemente protegidos con proscripción de realización de contratos únicamente sobre obras y servicios públicos. El alcance de la prohibición de contratar del artículo 63 será entonces general e incluirá, además de las obras municipales y los servicios municipales, cualquier contrato sobre bienes que integren el patrimonio municipal (artículo 56 de la LOM). Lo contrario, es decir, restringir la prohibición de contratar a los casos de obras y servicios municipales conlleva a una infraprotección del patrimonio municipal que no se deduce ni del conjunto de la normativa municipal ni es acorde con la finalidad constitucional de los gobiernos locales.
[...]
17. [U]na relación contractual, debe atenderse a un criterio material o principio de realidad, según el cual más que exigir la demostración de la existencia de un documento formal debidamente suscrito por uno de los sujetos destinatarios de la prohibición del artículo 63 han de buscarse otros elementos que permitan concluir que existió un acuerdo de voluntades entre las dos partes respecto a la realización de determinadas prestaciones de contenido patrimonial. Otro elemento que puede servir es la comprobación de la realización de la contraprestación, dado que la mayoría de contratos son título oneroso y comportan relaciones sinalagmáticas o de prestaciones recíprocas, la constatación de una puede llevar a concluir la obligación de realizar la otra.

18. De acuerdo con la jurisprudencia citada, el artículo 63 de la LOM no puede ser interpretado de manera restringida, sino que, atendiendo a la finalidad de la norma, esto es, la protección del patrimonio municipal, la causal de restricciones de contratación abarcará no solo a los contratos relacionados a las obras y servicios municipales, sino a todo aquel contrato en el que estén involucrados bienes municipales.

19. En el caso concreto, en el considerando 11 de la resolución recurrida, se indicó que, al haberse acreditado la disposición de dinero de la entidad edil mediante el otorgamiento de la referida garantía nominal, nos encontramos frente a un bien municipal, según lo establece el artículo 56, numeral 4, de la LOM.

20. En ese orden de ideas, en su considerando 12, la resolución recurrida determinó que la mencionada garantía nominal constituye una forma de contrato sobre un bien municipal, toda vez que existió un acuerdo de voluntades entre la Sunat y el representante de la municipalidad: la primera permitía el ingreso temporal a nuestro país de los instrumentos musicales del grupo
"Raza Negra", representado por Oscar Javier Barra Pérez, mientras que, la segunda, se comprometía a pagar la suma de $ 80,000.00 en caso los referidos instrumentos no fuesen reexportados dentro del plazo legal. De ahí que, al existir un acuerdo de voluntades, nos encontramos frente a un contrato, en el sentido amplio del término, de un bien municipal.

21. Otro de los argumentos del recurrente es que, respecto al segundo elemento de la causal de restricciones de contratación, no ha quedado demostrada la existencia de una relación de parentesco, familiar ni amical entre el alcalde y Oscar Javier Barra Pérez, promotor del grupo musical "Raza Negra", por lo que no se acredita un interés propio ni directo por parte de la autoridad cuestionada en la referida contratación.

22. Sobre el particular, cabe señalar que, mediante Resolución Nº 0471-2017-JNE, del 8 de noviembre de 2017, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones estableció lo siguiente:

26. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -con base en la cual las partes tienen un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez, y esto es quizás lo más importante, el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.
[...]
30. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo. Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

23. En el presente caso, existen indicios suficientes que demuestran la configuración del segundo elemento de la referida causal, toda vez que el alcalde dispuso de bienes municipales a favor de un tercero sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, sin contar con previo informe legal de asesoría jurídica ni con los permisos e informes de las áreas municipales correspondientes. Ello acredita que, de manera directa y unilateral, el alcalde favoreció el interés personal del promotor musical Oscar Javier Barra Pérez a fin de que pueda ingresar a nuestro país los instrumentos musicales del grupo "Raza Negra"
y ofrecer su concierto en la ciudad de Puerto Maldonado.

24. Para tal efecto, cabe recalcar que, en los considerandos 14, 15 y 16 de la resolución recurrida, se señaló lo siguiente:
a) Con el documento del 1 de diciembre de 2016, Oscar Javier Barra Pérez informó que nunca suscribió contrato alguno con la Municipalidad Provincial de Tambopata para la realización del espectáculo del grupo "Raza Negra", llevado a cabo el 19 de diciembre de 2015
en la ciudad de Puerto Maldonado.
b) No existe documento alguno que acredite que el promotor musical Oscar Javier Barra Pérez haya solicitado al alcalde o al Concejo Provincial de T ambopata garantizar la obligación tributaria aduanera respecto al ingreso al país de los instrumentos y materiales musicales de la banda que representa, menos aún que lo haya solicitado en mérito de la Resolución de Alcaldía Nº 634-2015-MPT-A, del 16 de diciembre de 2015, con la que se reconoce y felicita a la banda musical "Raza Negra".
c) No existe documento y/o contrato alguno que sustente, de forma expresa e indubitable, por qué el alcalde, sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, otorgó la citada garantía nominal ante la Sunat por $ 80,000.00, comprometiendo el patrimonio de la entidad edil.

25. Por otro lado, el recurrente afirma que la garantía nominal no fue otorgada para favorecer al promotor musical Oscar Javier Barra Pérez, sino para obtener un beneficio común de la población de Puerto Maldonado, ciudad que se encontraba celebrando su aniversario y era necesario contar con una orquesta que realce sus festividades y la cultura de dicha ciudad.

26. En este punto, resulta importante señalar que el alcalde, en ninguna etapa del procedimiento de vacancia seguido en su contra, ni en la instancia administrativa ni en la instancia jurisdiccional, exhibió documentación que acreditara que el otorgamiento de la garantía nominal se debió a que se requería contar con un grupo musical que amenizara las festividades de la ciudad de Puerto Maldonado. Ello afianza la posición de que no existe documentación que haya justificado el otorgamiento de la referida garantía nominal que garantizó las obligaciones aduaneras contraídas por el promotor musical Oscar Javier Barra Pérez.

27. En síntesis, el alcalde, como máximo órgano administrativo de la municipalidad, no veló ni protegió los intereses de la comunidad, sino que resguardó el interés particular del promotor musical Oscar Javier Barra Pérez, quien fue favorecido con el ingreso de los instrumentos de la banda musical que representa, puesto que, con la garantía nominal otorgada por la Municipalidad Provincial de Tambopata, esta entidad edil asumió sus obligaciones aduaneras, lo que supuso el favorecimiento de sus intereses particulares y económicos.

28. El recurrente también aduce que el apelante Elmer Martínez Isuiza no expresó los errores de hecho y de derecho en los que habrían incurrido el acuerdo de concejo que rechazó su pedido de vacancia. Señala que, pese a ello, el órgano colegiado electoral admitió el recurso de apelación y revocó el acuerdo de concejo impugnado.

29. Sobre el particular, en la resolución impugnada se indica cuáles fueron los argumentos expuestos por el apelante para ejercer su derecho a contradecir la decisión emitida por el Concejo Provincial de Tambopata, por lo que no tiene asidero lo alegado por el recurrente.

30. De otro lado, el recurrente indica que la resolución recurrida contiene fundamentos contrapuestos y no motiva el apartamiento de los precedentes jurisprudenciales respecto del procedimiento de vacancia, lo cual vulnera lo establecido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el recurrente no señala expresamente cuáles son los considerandos contrapuestos que contiene la resolución recurrida.

31. Finalmente, el recurrente aduce que se produjo la caducidad de la resolución impugnada, así como el acto de su notificación, puesto que no se respetaron los plazos establecidos en los artículos 16, 24, 25, 38 y "151, numeral 151.1 sic", de la LPAG, relacionados al plazo para resolver un procedimiento administrativo y al plazo para notificar el respectivo pronunciamiento. En ese sentido, indica que el órgano colegiado no explicó la fuerza mayor o caso fortuito por el cual era razonable y proporcional el incumplimiento del plazo legal.

32. Adicionalmente, aduce que debe aplicarse el control de convencionalidad sobre la Resolución Nº 0551-2017-JNE, puesto que no se han observado los artículos 8, numeral 1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relacionados a las garantías judiciales y a la protección judicial.

33. Ahora bien, de conformidad con los artículos 178, numeral 4, y 181 de la Constitución Política del Perú, el
Jurado Nacional de Elecciones tiene, entre otras, la función de administrar justicia en materia electoral, por lo que sus resoluciones son dictadas en última y definitiva instancia. De ahí que, en atención a su carácter jurisdiccional, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones puede ejercer aquellos deberes y facultades que se atribuyen a los jueces dentro de un proceso.

34. Así las cosas, los procedimientos de vacancia y suspensión poseen especial configuración y características, ya que, de acuerdo a la regulación normativa de los citados procedimientos establecida por el legislador en la LOM, estos cuentan con un primer pronunciamiento emitido, en única instancia administrativa, por el concejo municipal, y con un segundo pronunciamiento emitido, en única instancia jurisdiccional, por el Pleno de este Supremo Órgano Electoral.

35. En cuanto a las normas procedimentales aplicables en los procedimientos de vacancia y suspensión, además de lo que establece la LOM, en la instancia administrativa se aplica supletoriamente lo establecido en la LPAG, mientras que, en la instancia jurisdiccional, el Código Procesal Civil. De ahí que no tiene asidero lo alegado por el recurrente respecto a que, en la segunda instancia, debieron observarse las normas procedimentales contempladas en la LPAG.

36. Ahora, respecto al plazo que tenía este órgano colegiado para emitir pronunciamiento, cabe señalar que el artículo 23 de la LOM señala que el Jurado Nacional de Elecciones deberá resolver en treinta (30) días hábiles el recurso de apelación presentado en contra de un acuerdo de concejo que aprueba o rechaza el pedido de vacancia.

37. Sobre el particular, cabe precisar que el citado plazo debe ser computado a partir de la fecha en que se realiza la vista de la causa, puesto que esta es la oportunidad en la que los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones toman conocimiento, de manera personal y simultánea, de los alegatos de las partes en una determinada controversia.

38. Siendo ello así, dado que la vista de la presente causa se efectuó en la audiencia pública del 20 de diciembre de 2017, este órgano colegiado tenía que emitir la resolución que resolvió el recurso de apelación, como máximo hasta el 5 de febrero de 2018. Así, teniendo en cuenta que la Resolución Nº 0551-2017-JNE fue publicada en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones, el 16 de enero de 2018, y notificada a las partes vía página web el 17 de enero del presente año, no se ha incumplido con el plazo legal correspondiente.

39. Por las consideraciones expuestas, se reafirma la configuración de la causal de restricciones de contratación, y habiéndose motivado debidamente la decisión arribada en la Resolución Nº 0551-2017-JNE, del 20 de diciembre de 2017, respetando el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, corresponde declarar infundado el recurso extraordinario presentado por Alain Gallegos Moreno.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría del magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto por Alain Gallegos Moreno en contra de la Resolución Nº 0551-2017-JNE, del 20 de diciembre de 2017.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2016-00817-A03
TAMBOPATA - MADRE DE DIOS
VACANCIA
RECURSO EXTRAORDINARIO
Lima, veintidós de febrero de dos mil dieciocho
EL VOTO EN MINORÍA DEL MAGISTRADO JORGE
ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES
EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto por Alain Gallegos Moreno en contra de la Resolución Nº 0551-2017-JNE, del 20 de diciembre de 2017, emito el presente voto, con base en las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS
1. De conformidad con lo dispuesto en la Resolución Nº 306-2005-JNE, de fecha 11 de octubre de 2005, publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de octubre de 2005, el recurso extraordinario por afectación de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, tiene como objeto cautelar que las decisiones de este Supremo Tribunal Electoral sean emitidas con pleno respeto a los principios, derechos y garantías que se agrupan dentro de tales derechos, y, por lo tanto, tiene carácter excepcional y no puede ser concebido como una instancia o etapa adicional de discusión del fondo de la cuestión controvertida ya resuelta en vía de apelación.

2. Cabe precisar que, conforme a las consideraciones desarrolladas en mi voto singular en la resolución recurrida, manifesté mi posición en el sentido de que, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o abiertas de los elementos que la configuran, por lo que, dado que de los medios probatorios actuados no se logra acreditar la existencia de un vínculo entre Alain Gallegos Moreno y Oscar Javier Barra Pérez, que sea sustento suficiente para concluir que la intervención de la autoridad se verificó en ambos extremos de la relación patrimonial, no se cumple el segundo elemento que configura la causal de restricciones de contratación, siendo que, además, la sola mención de un posible vínculo de amistad entre ambas personas no puede considerarse como elemento suficiente en la configuración, conforme al desarrollo jurisprudencial que ha tenido esta causal de vacancia.

3. Al respecto, es preciso mencionar que ha sido posición constante de este órgano colegiado el señalar que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, los cuales no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y la norma establece, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos. En este sentido, este Supremo Tribunal Electoral estableció tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM:
a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.
b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c) La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de
autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

4. En el presente caso, se atribuyó al alcalde provincial de Tambopata haber otorgado una garantía nominal ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) a favor de su amigo Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical "Raza Negra", para la admisión temporal, con reexportación en el mismo estado, de instrumentos musicales y otros materiales para un concierto que se realizó en dicha circunscripción, lo cual habría supuesto la disposición de bienes municipales, en caso no se hubiera cumplido con la referida obligación.

5. Sobre ello, cabe señalar que el primer elemento de análisis se encuentra acreditado, dado que con la presentación de la referida garantía nominal, se advierte la existencia de un contrato sobre un bien municipal, entre la Sunat y el representante de la municipalidad, por el cual se permitió el ingreso temporal de los instrumentos musicales de la citada banda, siempre que la municipalidad se comprometiera a pagar la suma de $
80,000.00 (ochenta mil con 00/100 dólares americanos)
en caso la citada mercancía no fuese reexportada dentro del plazo legal.

6. Ahora bien, con relación al segundo elemento de la causal de restricciones de contratación, el solicitante de la vacancia refiere que el alcalde habría favorecido a su amigo Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical "Raza Negra".

7. Al respecto, para la evaluación de este segundo elemento, se requiere determinar la intervención del burgomaestre en ambos extremos de la relación patrimonial, por un lado, en su posición de autoridad municipal que debe representar los intereses de la comuna, y, por otro, en su condición de persona natural que participa por interpósita persona o de un tercero con quien dicha autoridad tenga un interés propio o un interés directo. Asimismo, cabe recordar que a) el interés propio puede evidenciarse, por ejemplo, entre otras circunstancias, cuando la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad, ya sea en calidad de accionista, director, gerente, representante o en cualquier otro cargo, y b) el interés directo se verifica cuando exista una relación de parentesco o alguna de carácter contractual u obligacional entre la autoridad y la persona jurídica que contrata con la municipalidad.

8. Sobre dicho punto, de la documentación actuada por el concejo municipal, se advierte que:
a) Oscar Javier Barra Pérez, promotor de la banda musical "Raza Negra", solicitó autorización a la Municipalidad Provincial de Tambopata para realizar un concierto en el Centro de Convenciones La Orilla, situado en el distrito de Las Piedras, provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios, en vista de lo cual recibió un reconocimiento y felicitación mediante resolución de alcaldía.
b) Oscar Javier Barra Pérez solicitó a la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado el ingreso de instrumentos musicales y equipos de sonido para concierto provenientes de Brasil, acogiéndose para ello al régimen de admisión temporal para reexportación en el mismo estado, por lo que se determinó un monto que debía garantizarse por un tercero, en caso de incumplimiento.
c) El Centro de Operaciones de Emergencias Local - COEL de la Municipalidad Provincial de Tambopata autorizó a Oscar Javier Barra Pérez la realización del concierto de la banda musical "Raza Negra" para el 19 y 20 de diciembre de 2015.
d) Mediante Garantía Nominal Nº 002-2015/15-12-15, la Municipalidad Provincial de Tambopata garantizó el ingreso de los instrumentos musicales y equipos de sonido para concierto del promotor Oscar Javier Barra Pérez, por el monto de $ 80,000.00.
e) Posteriormente, con fecha 22 de diciembre de 2015, Oscar Javier Barra Pérez reexportó los instrumentos musicales y equipos de sonido para concierto con destino al país de Brasil.
f) Por ello, con fecha 31 de diciembre de 2015, la Intendencia de Aduana de Puerto Maldonado - Sunat comunicó que, al haberse cumplido con el régimen aduanero acogido, se disponía la devolución de la garantía nominal a su titular.

9. De los referidos medios probatorios, se verifica que el alcalde, en representación de la Municipalidad Provincial de Tambopata, otorgó la citada garantía nominal en mérito al reconocimiento dado a la referida banda musical por sus aportes culturales y en vista a que esta ofrecería un concierto en el distrito de Las Piedras, provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios, el cual requería del ingreso de los instrumentos musicales y demás materiales necesarios para la realización del concierto llevado a cabo el 19 y 20 de diciembre de 2015.

10. Asimismo, no obstante que el recurrente alude a la relación de amistad existente entre el alcalde y Oscar Javier Barra Pérez, no se verifica de autos medio probatorio alguno que permita acreditar la existencia de un vínculo entre ambos, que sea sustento suficiente para concluir que la intervención del burgomaestre se verificó en ambos extremos de la relación patrimonial.

11. De ahí que, la sola mención de un posible vínculo de amistad, no puede considerarse como elemento suficiente para determinar que la autoridad mantiene con Oscar Javier Barra Pérez un interés propio o directo, lo cual, conforme al desarrollo jurisprudencial que ha tenido esta causal de vacancia, se verifica en dos supuestos, donde el interés propio implica que la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad, mientras que el interés directo se verifica cuando exista una relación de parentesco o alguna de carácter contractual u obligacional entre la autoridad y la persona jurídica que contrata con la municipalidad.

12. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o abiertas de los elementos que la configuran, por lo que, en mi opinión, conforme a los medios probatorios obrantes en autos, no se verifica el segundo elemento que configura la causal de restricciones de contratación, y dado que el presente análisis es de carácter secuencial, resulta inoficioso realizar el análisis del tercer elemento.

13. Asimismo, sin perjuicio de lo expresado, pese a que a mi juicio, en el presente caso, no se configura la causal de restricciones de contratación, tal interpretación no supone, de modo alguno, la aprobación o aceptación de las irregularidades invocadas por el recurrente, respecto a que el otorgamiento de la garantía nominal no fue aprobado por acuerdo de concejo, siguiendo el procedimiento legal establecido en el artículo 59 de la LOM, por lo que corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que esta proceda conforme a sus atribuciones.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso extraordinario interpuesto por Alain Gallegos Moreno y, en consecuencia, NULA la Resolución Nº 0551-2017-JNE, del 20 de diciembre de 2017, y se declare INFUNDADO
el recurso de apelación interpuesto por Elmer Martínez Isuiza y, en consecuencia, se CONFIRME el Acuerdo de Concejo Nº 065-2017-CMPT-S.E.O, del 31 de agosto de dicho año, que rechazó su pedido de vacancia contra Alain Gallegos Moreno, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y se REMITA copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a fin de que esta proceda conforme a sus atribuciones.

SS.

RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General 1
Recodificado como procedimiento INPCFA-PE.03.03, aprobado por RSNAA Nº 000171-2013/SUNAT/300000, vigente desde 20-07-2013.

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