Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 028-2018-GG/OSIPTEL RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 99-2018-CD/OSIPTEL Lima, 19 de abril de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00054-2017-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 28-2018-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General sábado, abril 28, 2018

Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 028-2018-GG/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 99-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 19 de abril de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00054-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 28-2018-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 028-2018-GG/ OSIPTEL, mediante la cual:
- Se le sancionó en los siguientes términos:

Norma Conducta Imputada Tipificación Anexo 5
Primera Instancia Artículo Conducta Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso)
Artículo 45
No haber efectuado, en el plazo establecido, las devoluciones o compensaciones correspondientes a las interrupciones generadas durante el segundo semestre del año 2015.

Artículo 2 50 UIT
Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RFIS)
Artículo 7
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información solicitada mediante carta Nº 1127-GSF/2017.
- 51 UIT
- Se le impuso una Medida Correctiva, a fin de que cumpla con efectuar y acreditar las devoluciones correspondientes a 1,404,213 servicios. (ii) El Informe Nº 092-GAL/2018 del 3 de abril de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00054-2017-GG-GFS/PAS, los Expedientes de Supervisión Nº 00047-2017-GG-GSF y
Nº 102-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante carta Nº 1315-GSF/2017, notificada el 27 de noviembre de 2017, la GFS comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en:

Norma Artículo Conducta Imputada Tipo de Infracción TUO de las Condiciones de Uso 45
No realizó, en el plazo establecido, las compensaciones o devoluciones correspondientes a 5 interrupciones, suscitadas en el segundo semestre del año 2015.

Leve
RFIS 7
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información solicitada mediante carta Nº 1127-GSF/2017.

Grave 2. A través de la carta Nº EGR-010/2018, recibida el 4 de enero de 2018, ENTEL remitió sus descargos.

3. El 18 de enero de 2018, mediante carta Nº 043-GG/2018, la GSF remitió a ENTEL copia del Informe Nº 009-GSF/2018, en el que se analiza los descargos, otorgando un plazo para la formulación de los descargos respecto de dicho documento.

4. El 25 de enero de 2018, a través de la carta Nº EGR-104/2018, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

5. Mediante Resolución Nº 028-2018-GG/OSIPTEL
1
del 12 de febrero de 2018, la Primera Instancia multó a ENTEL en los siguientes términos:

Norma Artículo Conducta Imputada Decisión de la Primera Instancia TUO de las Condiciones de Uso 45
No realizó, en el plazo establecido, las compensaciones o devoluciones correspondientes a servicios afectados por las interrupciones suscitadas en el segundo semestre del año 2015.

Multa de 50 UIT
RFIS 7
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información solicitada mediante carta Nº 1127-GFS/2017.

Multa de 51 UIT
Asimismo, se impuso una Medida Correctiva, a fin de que cumpla con efectuar y acreditar las devoluciones correspondientes a 1404213 servicios.

6. El 5 de marzo de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 028-2018-GG/ OSIPTEL, y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

7. El 19 de abril de 2018, ENTEL expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que ENTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

4.1. Respecto al supuesto incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso - Al momento de evaluar la comisión de la infracción, no se ha considerado la voluntad y el compromiso de realizar las devoluciones por los servicios afectados por las interrupciones; con lo cual se estaría vulnerando los Principios de Razonabilidad y Culpabilidad.
- Se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, en tanto pese a que se imputó el incumplimiento de las devoluciones vinculadas a tres (3) reportes, la Primera Instancia sancionó por el incumplimiento relacionado a cinco (5) reportes.
- La Primera Instancia considera equivocadamente que el beneficio ilícito se sustenta en el costo de oportunidad asociado a las devoluciones y el costo evitado por no contratar personal que se encargue del cuidado de la información de la programación de las devoluciones.
- La multa impuesta resulta desproporcional, considerando que la Primera Instancia, a través de la Resolución Nº 165-2017-GG/OSIPTEL, impuso una multa por el mismo monto a la empresa Telefónica del Perú S.A.A., al haber determinado que no cumplió con realizar la devolución a 5353418 servicios afectados por las interrupciones.

4.2. Respecto al supuesto incumplimiento del artículo 7 del RFIS
- Se habría sancionado dos veces por el mismo hecho, en tanto que la información que faltaba está vinculada a las devoluciones pendientes cuyo incumplimiento ha sido sancionado.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1. Respecto al supuesto incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso 4.1.1. Sobre los Principios de Razonabilidad y Culpabilidad En el presente caso se considera que sí existe evidencia de la lesión al bien jurídico protegido, constituido por el hecho que la empresa operadora afectó el derecho de los abonados de recibir devoluciones por cobros efectuados por interrupciones cuyas causas no les resultaban atribuibles.

Asimismo, tal como se indica en el Informe Nº 00004-GSF/SSDU/2018
2
, en la acción de supervisión realizada el 12 de enero de 2018 en las instalaciones de ENTEL
3
, se advirtió que no había cumplido con efectuar la totalidad de las devoluciones, tal como se indica a continuación:
"(...)
IV. CONCLUSIONES
18. Se mantiene el incumplimiento de ENTEL PERU
S.A. respecto a3:
- las devoluciones efectuadas por ENTEL por los 49.030 servicios afectados con devolución se realizaron fuera del plazo.
- a los abonados de 522 servicios afectados, se devolvió menos de lo que les corresponde por un monto total del S/ 58.55.
- no efectuó devoluciones por 1.404.213 servicios afectados por las interrupciones, correspondientes a los tickets Nº 290534 y 291374. (...)"
En tal sentido, dadas las circunstancias descritas, este Colegiado considera que sí resulta necesaria la imposición de una multa, a efectos de lograr en adelante que ENTEL adecue su conducta a la normativa.

De otro lado, cabe señalar que ENTEL no desconoce su responsabilidad, es decir, que los hechos que configuran las infracciones se produjeron; no obstante, argumenta que su incumplimiento no se debe a un actuar negligente que le sea atribuible, considerando que los hechos demostrarían que siempre actuó de forma diligente buscando conjuntamente con la autoridad el cumplimiento progresivo de las devoluciones.

Sobre ello, es importante señalar que la responsabilidad por el cumplimiento de efectuar devoluciones previstas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, se encuentra a cargo de las empresas operadoras.

Por lo expuesto, toda vez que ENTEL no adoptó una conducta diligente para cumplir con las devoluciones que debía efectuar, se configura la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad y tampoco el de Principio de Razonabilidad.

4.1.2. Sobre el Principio del Debido Procedimiento De la revisión de la carta de imputación de cargos del presente PAS, carta Nº 1315-GSF/2017, la GSF
señala como hechos imputados respecto al supuesto incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, el incumplimiento de efectuar devoluciones a los servicios afectados, mencionado que corresponden a tres (3) interrupciones, tal como se indica a continuación:
"(...)
- Efectuar devoluciones por 1.629.975 servicios afectados por interrupciones, correspondientes a los tickets Nº 291882, 291753 y 290534.
- Las devoluciones efectuadas por los 49.030 servicios afectados con devolución se realizaron fuera del plazo - A los abonados de 522 servicios afectados, se devolvió menos de lo que les corresponde por un monto total del S/. 58.55. (...)" (Sin subrayado en el original)
No obstante, en la Resolución impugnada, la Primera Instancia precisa que los 1,629,975 servicios a los que ENTEL debía realizar devoluciones, correspondían a servicios que fueron afectados por cinco (5) interrupciones, conforme se advierte en la siguiente cita:
"1.1 Respecto al incumplimiento del artículo 15º del TUO de las Condiciones de Uso.-En el presente caso, se imputó a ENTEL haber incumplido lo dispuesto por el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, conforme al siguiente detalle:

Cuadro Nº 1: Incumplimientos imputados a ENTEL por la GSF (expresado en servicios)
Fuera de plazo Devolución Parcial No devuelto Ticket Postpago Postpago Prepago No se cuenta con información 290360 958
290534 206,224 1,404,507
291374 518 522 2,706
291753 414 133
291882 47,140 19,405
Total general 49,030 522 (*)
225,7625 1,404,213
Elaboración: PIA
1,629,975
Ahora, si bien de la revisión del Expediente de Supervisión Nº 102-2016-GG-GFS, a través del cual se analizó la responsabilidad de las interrupciones, se puede advertir que los 1,629,975 servicios que ENTEL tiene pendiente la devolución corresponderían a servicios afectados por cinco (5) interrupciones suscitadas durante el segundo semestre del año 2015; lo cierto es que en la imputación de cargos solo se consideró tres (3) interrupciones.

En ese sentido, toda vez que conforme lo establecido en el numeral 256.1 del artículo 256 del TUO de la LPAG, la Resolución que impone la sanción no puede considerar hechos distintos a los indicados en la imputación de cargos, este Colegiado considera que solo corresponde sancionar el incumplimiento de las devoluciones generadas como consecuencia de los reportes Nº 291882, Nº 291753 y Nº 290534.

No obstante ello, es importante señalar que ENTEL
mantiene la obligación de realizar las devoluciones generadas como consecuencia de los reportes Nº 291882, Nº 291753 y Nº 290534, en atención a lo dispuesto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

4.1.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad en la graduación de la sanción Del análisis de los criterios de graduación realizado por la Primera Instancia y los fundamentos de ENTEL, se debe señalar lo siguiente:
(i) En cuanto al criterio del beneficio ilícito obtenido, cuestionado por ENTEL, cabe señalar que este se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los infractores no son sancionados considerando aquellas conductas -e inversiones-, que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma.

Así, la Primera Instancia ha tenido en cuenta que el beneficio resultante de la comisión de las infracciones por parte de ENTEL, se encuentra representado por:
- Los montos que la empresa no procedió a devolver o devolvió parcialmente a los abonados afectados.
- Los ingresos ilícitos que la empresa operadora mantuvo durante el tiempo que tuvo dichos ingresos.
- Los costos evitados, es decir aquellos costos involucrados en todas las actividades y medidas que debió desplegar dirigidas a cumplir con mantener la información de los abonados afectados, la programación de las devoluciones en las facturas.

Sobre el particular, ENTEL manifiesta que no existe medio probatorio alguno que acredite que efectivamente hubo un costo de oportunidad, sin embargo, si dicha empresa mantiene en sus ingresos, montos que debe devolver y no los devuelve o los devuelve parcialmente, es indudable que obtendrá beneficios por una fuente de ingresos que no le corresponde. (ii) Con relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, cuestionado por ENTEL, se debe señalar que es evidente la afectación a los abonados que aun se encuentran pendientes sus devoluciones, más aun considerando el tiempo transcurrido desde la interrupción del servicio. (iii) De otro lado, ENTEL señala que el monto de la multa que le ha sido impuesta es desproporcional, considerando que en un procedimiento administrativo sancionador, a TELEFÓNICA se le impuso una multa de 50 UIT a pesar de contar con una cantidad mayor de servicios afectados.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en estos casos, entre los criterios para graduar la multa a ser impuesta, no solo se considera la cantidad de servicios afectados, sino también el tiempo transcurrido desde que se generó la obligación de devolución sin que ésta se haya producido.

Adicionalmente, cabe indicar que la LDFF establece límites mínimos y máximos de las multas a ser impuestas; por lo que en el caso de TELEFÓNICA, independientemente de la cantidad de servicios afectados, la multa a ser impuesta no podía exceder el límite máxima correspondiente a las infracciones leves, es decir, 50 UIT.

Por lo tanto, no es válido el argumento sostenido por ENTEL, en tanto que en la graduación de la sanción se han considerado todos los criterios establecidos en la norma.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo señalado en el numeral 4.1.2 del presente Informe, respecto a que la sanción solo debe estar referida a las devoluciones generadas como consecuencia de tres (3) interrupciones, este Colegiado advierte que la cantidad de servicios afectados por las interrupciones bajo los reportes Nº 291882, Nº 291753
y Nº 290534, no varía representativamente respecto al total de servicios afectados considerando las cinco (5)
interrupciones, En este orden de ideas, este Colegiado considera que corresponde ratificar la sanción impuesta de cincuenta (50) UIT , al considerar que a la fecha, ENTEL aún mantiene una cantidad representativa de servicios pendientes de devolución, así como el excesivo tiempo transcurrido desde que se generó la obligación de devolución sin que se haya producido y con ello el desmedro a los abonados y usuarios afectados.

4.2. Respecto al supuesto incumplimiento del artículo 7 del RFIS
4.2.1. Sobre el exceso de punición Al respecto, es importante señalar que el incumplimiento de las obligaciones vinculadas a efectuar las devoluciones reguladas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, no tienen relación alguna con la no entrega de información al regulador.

Cabe indicar que si bien el requerimiento de información efectuado, estaba vinculado a la supervisión, el cumplimiento de dicha obligación difiere de lo que ha sido materia de sanción por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

En ese sentido, se tiene que la conducta de ENTEL, al incumplir lo establecido en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, no es una conducta respecto de la cual se pueda determinar que como consecuencia de su realización dicha empresa también incumplió lo establecido en el artículo 7 del RFIS, toda vez que la falta de entrega de la información requerida, es un incumplimiento que ENTEL pudo evitar de haber tenido el cuidado y la diligencia debida para atender dicho requerimiento de información.

Además, se debe tener en cuenta que las conductas infractoras de ENTEL, se produjeron en distintos momentos no siendo una consecuencia de la otra, sino conductas diferentes que generaron las infracciones imputadas en el presente PAS.

En virtud a lo expuesto, queda claro que son diversas las conductas desplegadas por ENTEL que han configurado las infracciones del artículo 7 del RFIS y el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

Por lo tanto, en el presente PAS no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad por exceso de punición.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 092-GAL/2018 del 3 de abril de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 669.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A.
contra la Resolución Nº 028-2018-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia: (i) ARCHIVAR el extremo del Procedimiento Administrativo Sancionador seguido por las devoluciones generadas como consecuencia de las interrupciones de los reportes Nº 290360 y Nº 291374; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (ii) CONFIRMAR la multa de cincuenta (50) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a las interrupciones generadas bajo los reportes Nº 291882, Nº 291753 y Nº 290534, durante el segundo semestre del año 2015; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
(iii) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51)
UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, al no haber entregado al OSIPTEL la información que le fue requerida a través de la carta Nº 1127-GFS/2017; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (iv) CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta a dicha empresa, a través de la cual se dispuso los siguiente:
"(i) Respecto a 1 404,213 servicios (detallados en el Anexo 1): Efectuar y acreditar las devoluciones correspondientes, ante la GSF, precisando la información sobre la renta mensual y el monto devuelto actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución".

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 092-GAL/2018 a la empresa Entel Perú S.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 092-GAL/2018 y la Resolución Nº 028-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 1
Notificada mediante carta Nº 095-GG/2018 el 12 de febrero de 2018.

2
Folios 35 al 38 del Expediente del PAS.

3
De folios 31 al 34 del Expediente del PAS obra el acta de supervisión.