Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaura, departamento de Lima RE 0429-2018-JNE Expediente Nº J-2018-00108-A01 HUAURA - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinticinco de junio de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Enrique Alarcón Aparicio en contra del Acuerdo jueves, julio 19, 2018

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaura, departamento de Lima
RE 0429-2018-JNE
Expediente Nº J-2018-00108-A01
HUAURA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticinco de junio de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Enrique Alarcón Aparicio en contra del Acuerdo de Concejo Nº 005-2018/MPH, del 31 de enero de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia de Jorge Humberto Barba Mitrani, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaura, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

La solicitud de vacancia Por escrito, del 15 de diciembre de 2017 (fojas 3 a 10), Enrique Alarcón Aparicio solicitó la vacancia de Jorge Humberto Barba Mitrani, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaura, por considerarlo incurso en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), relativa a las restricciones de la contratación.

Sobre el particular, el solicitante sustenta su pedido sobre la base de los siguientes hechos:

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a. En Sesión Extraordinaria de Concejo, del 21 de marzo de 2016, el concejo provincial aprobó el Acuerdo de Concejo Nº 026-2016/MPH, por el cual se autorizó al alcalde la suscripción de un convenio de cooperación interinstitucional con la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho, para que esta última ceda en uso a la municipalidad el inmueble ubicado en la Av. 9 de Octubre s/n (ex-Senati) con el objeto de ser utilizado para la reubicación y ordenamiento del comercio ambulatorio del distrito de Huacho.
b. El 21 de marzo de 2016, el burgomaestre celebró el mencionado convenio comprometiendo a la Municipalidad Provincial de Huaura a retribuir a la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho con S/ 15 000.00 (quince mil con 00/100 soles) mensuales por el terreno cedido en uso. El convenio fue firmado por el lapso de un año.

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c. El convenio señala que la comuna se compromete a utilizar el inmueble cedido solo para la reubicación del comercio ambulatorio a fin de dar cumplimiento a la Ordenanza Municipal Nº 012-2015 y su modificatoria.

Asimismo, indica que la municipalidad asumirá los gastos que acarree el uso y disfrute del inmueble (agua y luz).
d. El 12 de abril de 2016, se suscribió la Adenda Nº 1, la cual señala que el municipio hará el pago de la compensación económica mensual por adelantado, teniendo como plazo las dos primeras semanas del mes materia del pago. De igual forma, la comuna se obligó bajo responsabilidad a pagar en forma puntual los conceptos derivados del uso de los servicios públicos de agua y luz mientras dure la ejecución del convenio.
e. En mérito de dicho convenio interinstitucional, la comuna pagó con dinero de sus arcas por el uso de un local donde se ubicaron 220 comerciantes ambulantes. Si bien es cierto que, el 21 de marzo de 2016, los regidores autorizaron al alcalde a suscribir el convenio, lo que no acordó el concejo es que se usara el dinero edil para que se pague el arriendo del local para el beneficio de los comerciantes ambulantes, cuya única actividad es comercializar productos para obtener ganancias económicas personales y familiares, lo cual supone una transgresión a la prohibición de las restricciones de contratación.
f. El alcalde al firmar el convenio interinstitucional sabía que la utilización del local iba a ser a exclusividad de los 220 comerciantes, cuyas actividades tienen fines de lucro personales; es decir, se utilizó dinero de la comuna para favorecer a particulares, no solo pagando el arriendo de local, sino también el consumo de luz y agua, para que los ambulantes tengan mejores condiciones en la comercialización de sus productos, lo cual favorecía de manera exclusiva sus intereses particulares de índole económica.

Descargos de la autoridad cuestionada El 30 de enero de 2018, el alcalde Jorge Humberto Barba Mitrani formuló sus descargos con relación al pedido de vacancia en su contra, bajo los siguientes argumentos (fojas 31 a 39):
a. Según el artículo 1351 del Código Civil, el convenio celebrado entre la comuna y la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho resulta ser un contrato en el sentido amplio del término.
b. El objeto del convenio fue la cesión en uso de un inmueble para apoyar el reordenamiento del comercio ambulatorio en cumplimiento de la Ordenanza Municipal Nº 012-2015, la cual aprobó la recuperación de las vías ocupadas por el comercio informal y ambulatorio.
c. El inmueble objeto del convenio no resulta ser un bien municipal. Este es de propiedad de la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho, según se aprecia en los registros públicos. Así las cosas, no se configura el primer
elemento de análisis de las restricciones de contratación.
d. Como el pago se efectuó con dinero de las rentas municipales, este recurso sí forma parte del patrimonio de la comuna, lo cual es innegable. Sin embargo, es correcto también indicar que el dinero no es el objeto del contrato, por el contrario, solo es un elemento, pero no su objeto, tal como aparece en la cláusula tercera.
e. Según el solicitante, los beneficiarios de la vulneración de las restricciones de contratación serían las personas dedicadas al comercio informal y ambulatorio, las que, sin embargo, no son identificadas.
f. No está acreditada la existencia de un interés propio en la celebración del convenio, ya que su suscripción fue en cumplimiento de su función de alcalde, al haber sido aprobado por un acuerdo de concejo municipal. Tampoco está demostrado que exista algún interés directo y personal con relación a un tercero, por ejemplo, que sea acreedor, deudor o que tenga un vínculo con alguno de los 220 ambulantes.
g. No ha contratado directamente, ni como adquiriente ni transferente, tampoco como persona natural, ni mediante un tercero o por interpósita persona. Solo intervino en el cumplimiento de sus funciones ediles establecidas en la LOM, específicamente, el numeral 3 del artículo 20, en el contexto de un acuerdo legal entre la comuna y la entidad propietaria del inmueble. De ello, no está acreditado el segundo presupuesto para la configuración de las restricciones de contratación.
h. Finalmente, no está probada la existencia de un confl icto de intereses en su actuación, por el que se advierta un aprovechamiento indebido.

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Huaura sobre el pedido de vacancia En Sesión Extraordinaria Nº 01, del 31 de enero de 2018, el Concejo Provincial de Huaura, por mayoría (diez votos en contra y un voto a favor), rechazó el pedido de vacancia formulado por Enrique Alarcón Aparicio. El resultado de la votación originó el Acuerdo de Concejo Nº 005-2018/MPH (fojas 133 a 138).

El recurso de apelación El 1 de marzo de 2018 (fojas 49 a 61), Enrique Alarcón Aparicio interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 005-2018/MPH, solicitando que este se declare nulo, así como que se disponga la vacancia del burgomaestre. El recurso expone como agravios que:
a. La autorización del concejo para celebrar el convenio interinstitucional no implicaba que el alcalde disponga del dinero municipal. Así, la comuna solo debía de intervenir en calidad de intermediario con relación al pago que realizarían los comerciantes ante la Sociedad de Beneficencia Púbica de Huacho.
b. Resulta grave que en el convenio no figure transcrito lo acordado por el concejo municipal, por el contrario, se señala que la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho cede en uso el inmueble ubicado en la Av. 9 de Octubre s/n (ex-Senati) y la Municipalidad Provincial de Huaura se compromete a retribuirle el monto de S/ 15
000.00 (quince mil con 00/100 soles) de manera mensual.
c. Existe un contrato en el sentido amplio del término, cuyo objeto es un bien municipal. Al respecto, se debe considerar las Resoluciones Nº 3760-2014-JNE y Nº 0007-2015-JNE.
d. Está acreditada la intervención o interés directo o propio del alcalde en la suscripción del contrato, ya que el concejo municipal no le autorizó a disponer de los bienes municipales para pagar el alquiler del local cedido por la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho.
e. El alcalde al ser la máxima autoridad administrativa de la comuna es responsable, directa o indirectamente, por la regularidad de los contratos sobre bienes y servicios que esta celebra, debiendo velar en los mismos por los intereses del municipio que representa.
f. El alcalde al efectuar el pago de 5 meses de alquiler, dispuso, sin tener autorización del concejo provincial, del dinero municipal para beneficiar a 220 comerciantes. Este hecho revela una evidente contraposición entre el interés público que debe salvaguardar y el interés particular de favorecer a terceros.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

El órgano colegiado debe discernir si el alcalde Jorge Humberto Barba Mitrani ha vulnerado las restricciones de contratación dispuestas en el artículo 63 de la LOM.

CONSIDERANDOS

De la causal de restricciones de contratación 1. La finalidad de la causal de vacancia, establecida en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, cuyo parámetro normativo se encuentra previsto en el artículo 63 de la citada ley, es la protección del patrimonio edil, disposición de vital importancia para que las autoridades municipales cumplan con las funciones y finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción.

2. En atención a ello, a efectos de señalar si se ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor, la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones indica que es necesario verificar lo siguiente: a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, por el cual se afecte de algún modo un bien municipal; b) Se acredite la intervención del alcalde o regidor como persona natural o interpósita persona o de un tercero, con quien la autoridad guarde un interés propio o un interés directo, y c) Si existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. El análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Existencia de un contrato sobre bienes municipales 3. Respecto a la existencia de un contrato sobre bienes municipales, en autos está probado la suscripción del Convenio Interinstitucional entre la Municipalidad Provincial de Huaura y la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho, el 21 de marzo de 2016, por el cual la primera se compromete a pagar una compensación económica mensual de S/ 15 000.00 (quince mil con 00/100 soles) a favor de la segunda, por la cesión de un inmueble situado en la Av. 9 de Octubre s/n (ex-Senati), para la reubicación del comercio ambulatorio (fojas 118
a 120).

4. Así también, ambas entidades suscribieron la Adenda Nº 1, del 12 de abril de 2016, la cual señala, en su acápite 3, que el pago de la compensación económica mensual se efectuará por adelantado, teniendo la Municipalidad Provincial de Huaura como plazo máximo de cumplimiento las primeras dos semanas del mes materia de pago (fojas 121 a 123).

5. De los actos celebrados, se aprecia que, independientemente de la denominación de los documentos antes referidos, se dispuso de un bien de titularidad de la comuna (dinero) a favor de la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho y, a cambio de ello, la última de las mencionadas cedió uno de sus inmuebles. En tal sentido, se tiene por acreditado la disposición de un bien municipal en el marco de una relación de naturaleza contractual, la cual puede ser objeto de análisis en razón de las prohibiciones establecidas en el artículo 63 de la LOM.

6. Lo anterior, más aún si de acuerdo con lo expuesto por el recurrente, la municipalidad hizo un desembolso de S/ 75 000.00 (setenta y cinco mil con 00/100 soles)
por cancelación del uso del inmueble por marzo a julio de 2016 (fojas 17 y vuelta a 21 y vuelta); el cual, en forma posterior, fue puesto a disposición de un aproximado de 220 comerciantes.

Intervención o interés directo o propio del alcalde en la suscripción del contrato 7. Sobre la intervención del burgomaestre cuestionado, ya sea como persona natural, por interpósita persona o
a través de un tercero con quien este guarde un interés propio o un interés directo, con los beneficiados del bien inmueble que fue cedido a la municipalidad, de los medios probatorios y argumentos expuestos por el recurrente, este elemento no está mínimamente acreditado.

8. Al respecto, de autos no se advierte que el alcalde haya intervenido, de manera directa (como comerciante), para que se disponga la suscripción del convenio con la finalidad de que lo favorezca. De igual forma, tampoco se evidencia, de manera indubitable y clara, que este haya tenido interés directo o propio en la celebración del convenio.

9. Efectivamente, no solo no se acredita que la autoridad, en su calidad de particular, sea representante, apoderado, acreedor o deudor de alguno de los comerciantes que fueron reubicados en el inmueble cedido, sino que, además, el recurrente tampoco ha probado que exista una relación de parentesco, contractual u obligacional entre el burgomaestre y alguno de los 220 comerciantes, que pueda erigirse como prueba idónea que evidencie el necesario interés propio o directo al momento de disponer del dinero de la comuna para lograr la cesión del inmueble de la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho, con el posterior propósito de otorgárselo a un tercero con el que guarde relación.

10. A mayor abundamiento, ni la solicitud de vacancia ni el recurso de apelación, entre los argumentos expuestos, tienen por objetivo demostrar la existencia del vínculo descrito, toda vez que solo se limitan a exponer la configuración de una supuesta irregularidad al momento de formalizar el acuerdo de cesión en la medida en que este no haya respetado los parámetros dados por el concejo provincial, es decir, que el pago por la cesión en uso sea asumido por los comerciantes trasladados al inmueble.

11. En esa medida, toda vez que no se ha demostrado que la autoridad haya tenido un grado de nexo con alguno de los 220 comerciantes ambulantes, que aproximadamente fueron trasladados, a fin de ser beneficiado, posteriormente, con parte del bien inmueble cedido o con los frutos que este produjo durante su uso comercial, no es posible concluir que el alcalde haya contratado, en el sentido más amplio, con la Municipalidad Provincial de Huaura que representa.

12. Lo expuesto, consecuentemente, descarta la existencia de un confl icto de intereses en el actuar del alcalde respecto a la disposición del dinero municipal.

De esto se concluye que no se configura infracción del artículo 63 de la LOM, conforme al análisis de la materia, señalado en los considerandos 1 y 2 de la presente resolución.

13. Sin perjuicio de lo expuesto, el que este órgano electoral considere que la autoridad no incurrió en la causal invocada, en tanto no confl uyen los tres elementos consustanciales propios de su análisis, no supone en modo alguno la aprobación o aceptación de alguna irregularidad en el procedimiento realizado por la Municipalidad Provincial de Huaura; en todo caso, concierne a la Contraloría General de la República, en el marco de sus competencias, determinar la legalidad y regularidad del uso que dio el municipio al bien inmueble cedido, razón por la cual se le debe remitir copias de los actuados.

14. En consecuencia, al no corroborarse la vulneración de las restricciones de contratación, el recurso de apelación formulado por Enrique Alarcón Aparicio en contra del Acuerdo de Concejo Nº 005-2018/MPH debe ser desestimado en todos sus extremos.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación formulado por Enrique Alarcón Aparicio y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 005-2018/MPH, del 31 de enero de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia de Jorge Humberto Barba Mitrani, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaura, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR a la Controlaría General de la República copias de los actuados a efectos de que proceda de acuerdo con sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0429-2018-JNE Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaura, departamento de Lima
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0429-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2018-07-19
• Fecha de aplicacion : 2018-07-20