8/28/2018

Fundado Parte Recurso Apelación Interpuesto Entel RCD OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 125-2018-GG/OSIPTEL, y modifican multa RCD 183-2018-CD/OSIPTEL Lima, 17 de agosto de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00027-2017-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00125-2018-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS:
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 125-2018-GG/OSIPTEL, y modifican multa
RCD 183-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 17 de agosto de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00027-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución
Nº 00125-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 125-2018-GG/OSIPTEL;
mediante la cual se le sancionó en los siguientes términos:

Norma Conducta Imputada Tipificación Anexo 2
Primera Instancia Artículo Conducta Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija 1 (Reglamento de Portabil-idad)
Artículo 20
En tres mil seiscientos cincuenta y siete (3,657) casos objetó indebidamente las consultas previas de la solicitud de portabilidad por deuda, cuando esta no era exigible.

Numeral 50 1 UIT
Artículo 22
En dos mil cincuenta y siete (2,057) casos objetó indebidamente las solicitudes de portabilidad por deuda, cuando esta no era exigible.

Numeral 23 135 UIT (ii) El Informe Nº 203-GAL/2018 del 10 de agosto de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00027-2017-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00026-2017-GG-GSF.


CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES
1. Mediante carta Nº 834-GSF/2017, notificada el 15 de septiembre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en:

Norma Artículo Conducta Imputada Tipo de Infracción Reglamento de Portabilidad 20
En tres mil seiscientos cincuenta y siete (3,657) casos objetó indebid-amente las consultas previas de la solicitud de portabilidad por deuda, cuando esta no era exigible.


Leve 22
En dos mil cincuenta y siete (2,057)
casos objetó indebidamente las so-licitudes de portabilidad por deuda, cuando esta no era exigible.

Muy grave 2. A través de la carta Nº EGR-852/17, recibida el 20 de octubre de 2017, ENTEL remitió sus descargos.

3. El 28 de marzo de 2018, mediante carta Nº 204-GG/2018, la GSF remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción, otorgando un plazo para la formulación de sus descargos.

4. El 6 de abril de 2018, a través de la carta Nº EGR-478/2018, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

5. Mediante Resolución Nº 125-2018-GG/OSIPTEL
2
del 13 de junio de 2018, la Gerencia General multó a ENTEL en los siguientes términos:

Norma Artículo Conducta Imputada Decisión de la Primera Instancia Reglamento de Portabilidad 20
Objetar indebidamente 3,657
consultas previas a la solicitud de portabilidad.

Multa de 1 UIT
22
Objetar indebidamente 2,057
solicitudes de portabilidad.

Multa de 135
UIT
6. El 6 de julio de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2018-GG/ OSIPTEL, y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos. Asimismo, la empresa presentó alegaciones complementarias, mediante escrito presentado el 10 de julio de 2018.

7. El 2 de agosto de 2018, ENTEL expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones del OSIPTEL
3 (en adelante, RFIS) y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)
aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que ENTEL considera que la resolución impugnada debe declararse nula, son: (i) Al haberse configurado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, corresponde el archivo del procedimiento. (ii) La infracción no puede imputarse a título de dolo o culpa. (iii) Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, porque los hechos imputados no ameritan una sanción. (iv) Los criterios para graduar la sanción no habrían sido debidamente motivados.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1. Sobre el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria El eximente de responsabilidad por subsanación se presenta cuando, de manera voluntaria y previa al inicio del procedimiento sancionador, el administrado cesa la conducta infractora y revierte los efectos de dicha conducta. Sin embargo, de acuerdo a la naturaleza de la conducta, en ocasiones no será posible la reversión, por lo que en estos supuestos no se podrá aplicar el referido eximente.

Por lo tanto, respecto de la infracción tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, es pertinente tener en cuenta que la conducta reprochable consiste en que la empresa operadora 1
Aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL.

2
Notificada mediante carta Nº 416-GCC/2018 el 14 de junio de 2018.

3
Aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.
objete indebidamente la consulta de portabilidad; por lo que cesará cuando se deje de cometer la infracción. En este sentido, ENTEL sí cumplió con cesar la conducta infractora, al realizar el pase a producción que corrigió las fallas en sus sistemas.

Sin embargo, no existe voluntariedad en el cese de la conducta infractora por parte de ENTEL, toda vez que el 23 de mayo de 2017, la GSF notificó a la empresa operadora la comunicación preventiva que la exhortaba a adoptar las acciones correspondientes para que objete la consulta previa del procedimiento de portabilidad, siempre que la deuda sea exigible respecto del último recibo emitido. Por ello, al no presentarse el elemento de voluntariedad, no es posible aplicar el eximente de responsabilidad respecto de esta infracción, por lo que carece de objeto analizar los demás criterios que exige la norma para que opere la subsanación.

Sobre la infracción tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, no se advierte requerimiento previo alguno que exija a ENTEL adoptar acciones para adecuar su comportamiento conforme la norma vigente; por lo que -en este caso- el pase a producción de sus sistemas con la finalidad de no continuar objetando indebidamente las solicitudes de portabilidad, sí califica como una conducta voluntaria.

Asimismo, con relación al cese de la conducta infractora, se debe tener en cuenta que el tipo infractor del artículo 22 del Reglamento de Portabilidad proscribe que la empresa operadora objete indebidamente la solicitud de portabilidad; en este sentido, la conducta cesa cuando se deja de cometer la infracción. Entonces, del análisis de los hechos, la GSF, en su Informe Nº 00037-GSF/2018
e Informe Nº 00001-GSF/SSDU/2018, concluye que la empresa operadora cumplió con la Resolución de Medida Cautelar Nº 00133-2017-GSF/OSIPTEL; cesando así la conducta infractora.

Respecto a la oportunidad en la que se concretó el cese, si bien en el expediente no obra documento de fecha cierta que acredite que el pase a producción se realizó el 8 de septiembre de 2017, es decir antes del inicio del PAS; en aplicación del Principio de Presunción de Veracidad y de acuerdo a lo señalado por la GSF en el Informe Final de Instrucción, corresponde establecer que el cese de la conducta infractora se produjo con anterioridad al inicio del mencionado PAS y la notificación de la medida cautelar.

De este modo, a diferencia de lo argumentado por la Gerencia General, este Colegiado considera que la conducta infractora sí cesó. No obstante, esta apreciación distinta no es causal para declarar la nulidad de la resolución recurrida, de acuerdo al numeral 6.3 del artículo 6 del TUO de la LPAG
4
.

Por otro lado, respecto a la reversión de efectos, cabe señalar que, el derecho de los abonados de acceder a la portabilidad numérica, implica que la solicitud se realice sin inconveniente alguno en la oportunidad en la que se requiere, teniendo en cuenta que el mercado de las telecomunicaciones es variable; por lo que el operador cedente, necesariamente, debe dar una respuesta adecuada en la ocasión en que los abonados así lo soliciten. Por lo tanto, no es posible revertir los efectos de la objeción indebida de las 2,057 solicitudes de portabilidad; en vista que se privó ilegalmente a los usuarios de ejercer su derecho a cambiar de operador, en la oportunidad deseada por estos.

Por lo expuesto, se debe señalar que, en el presente caso, no corresponde la aplicación de la causal eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, por las infracciones tipificadas en el numeral 23 y 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Culpabilidad En lo que respecta al dolo o intencionalidad de la conducta, cabe señalar que su ausencia no constituye argumento suficiente para que se concluya que ENTEL
no es responsable de las infracciones tipificadas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad; toda vez que, para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad.

Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva, la conducta infractora es sancionable también por culpa; es necesario analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible.

De esta manera, se entiende que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento; máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado.

Sobre el particular, cabe precisar que la responsabilidad de mantener un mecanismo adecuado, que le permita diagnosticar que las consultas o solicitudes de portabilidad no sean objetadas indebidamente cuando la fecha de vencimiento de la deuda sea posterior a la consulta o en el día del vencimiento, se encuentra a cargo de la empresa operadora.

En ese sentido, ENTEL no ha acreditado que la objeción indebida en la consulta o solicitud de portabilidad, obedezca a un caso fortuito o fuerza mayor. Siendo así, demuestra no haber sido diligente en mantener un sistema de consulta de portabilidad, más aún conociendo que estaban en la capacidad de cumplir con la optimización de su sistema respecto de la obligación establecida, como lo hizo a partir de septiembre de 2017. Sobre el particular, este Consejo Directivo, en la Resolución Nº 030-2014-CD/ OSIPTEL, ha establecido que constituye responsabilidad de las empresas operadoras mantener sistemas idóneos para procesar y atender los requerimientos de los abonados y usuarios 5
.

Por lo expuesto, toda vez que ENTEL no adoptó una conducta diligente para adecuar sus sistemas, acorde a lo exigido por la norma, se configura la responsabilidad subjetiva. En consecuencia, en la resolución de Primera Instancia no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad En el presente PAS, las sanciones impuestas a ENTEL tienen como fin disuadir a la empresa operadora con la finalidad de que en adelante sea más cautelosa en el cumplimiento del marco normativo exigido; asimismo, dichas multas tienen una finalidad represiva, en tanto las conductas infractoras privaron sin justificación alguna a los usuarios de la posibilidad de ejercer su derecho a portar.

Es decir, a consultar o cambiar de empresa operadora manteniendo su número, en el momento solicitado.

Adicionalmente, se advierte que la Primera Instancia estableció los montos de las multas en 1 UIT para la infracción tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de portabilidad (leve), y 135 UIT para la infracción tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del mencionado reglamento (muy grave).

Como se puede apreciar, se satisface el Principio de Razonabilidad, porque la multa por la infracción leve está apenas sobre límite mínimo que corresponde a una infracción de dicha calificación (0,5 UIT); mientras que, 4
Artículo 6.- Motivación del acto administrativo 6.3 (...)
No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado. (Subrayado agregado)
5
"Por consiguiente, resulta razonable exigir que los sistemas informáticos de las empresas operadoras, que tienen a su cargo el almacenamiento y procesamiento de solicitudes de abonados, sean los idóneos para el tipo de esquema operacional al que están destinados. Así, se observa que TELEFÓNICA no fue diligente al implementar un sistema informático acorde con las exigencias de sus abonados considerando que era totalmente previsible el tipo de datos que debían procesar."
en el caso de la infracción muy grave, la multa se fijó en el límite mínimo previsto (151 UIT), siendo la sanción impuesta aún menor por la aplicación de un descuento.

Esto es, se sancionó de conformidad con el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336; teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Sin embargo, luego de analizar los factores atenuantes de responsabilidad establecidos en el artículo 18º del RFIS, se determina que, además del factor atenuante considerado por la Gerencia General (implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora), también corresponde aplicar aquel referido al cese de los actos que constituyan infracción administrativa. Por lo tanto, se dispone la aplicación de una reducción adicional de 10% a las multas impuestas.

Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que en el análisis de la Primera Instancia sí se aplicó el Principio de Razonabilidad.

4.4. Sobre la indebida motivación de la graduación de la sanción Al respecto, este Consejo Directivo considera que la Resolución de Gerencia General Nº 125-2018-GG/ OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Así, en relación al beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción sobre las consultas de portabilidad, es importante señalar que, efectivamente, sí existió un costo evitado en la falta de implementación de un adecuado sistema de portabilidad y capacitación de personal, que permita que las consultas y solicitudes de portabilidad se realicen tomando en cuenta el correcto significado de deuda exigible.

En cuanto a la solicitud de portabilidad, además de lo anterior, se consideran los ingresos recibidos por no haber permitido la portabilidad de 2,054 abonados.

Por otro lado, en lo que respecta al perjuicio económico, la Primera Instancia considera que éste reside en la afectación no justificada generada a los 3,657 abonados que consultaron entre el 27 de mayo al 27 agosto de 2017
y los 2,057 abonados que solicitaron la portabilidad entre el 1 de enero al 27 de agosto de 2017; peticiones que fueron objetadas indebidamente y que demuestran que ENTEL no cumplió con adecuar sus sistemas internos, a lo exigido en el marco normativo.

Por lo tanto, si bien no es posible cuantificar el perjuicio económico causado -porque cada abonado responde a una situación distinta frente a la cual la consulta o solicitud objetada indebidamente pudo afectarlo-; no se puede afirmar que la Gerencia General dejó de analizar en qué consiste dicho perjuicio.

En efecto, la privación indebida del derecho a portar, además de representar un beneficio irregular para la empresa cedente en tanto continuará percibiendo ingresos de aquel usuario cuya intención era migrar hacia otro operador; también ocasiona afectación para el usuario, la cual puede ser analizada desde diversas aristas. Una de ellas es el perjuicio económico, que se produce, por ejemplo, cuando un usuario desea portar su número telefónico hacia otro operador que, cobrando lo mismo o menos, ofrece más o iguales atributos, respectivamente.

El supuesto descrito no es desconocido para ningún operador móvil, pues se trata de una situación cotidiana en un mercado cuya dinámica competitiva en promociones es intensa. Sin embargo, el expediente de supervisión no aporta mayores elementos que permitan determinar dicho perjuicio económico a los usuarios, que de quedar acreditado habría conllevado -seguramente- a imponer sanciones de mayor cuantía a ENTEL; considerando la trascendencia del derecho a la portabilidad y la gravedad de imponer restricciones ilegítimas a su libre ejercicio.

No obstante lo señalado, tal y como se ha concluido precedentemente, ENTEL habría cesado su conducta respecto de las infracciones tipificadas en los numerales 23 y 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad; lo cual constituye un atenuante de responsabilidad adicional al determinado por la Gerencia General. Por consiguiente, al aplicarse el descuento adicional de 10%, corresponde modificar las multas impuestas de 135 y 1 UIT por 120.8 y 0.96 UIT, respectivamente.

Por lo tanto, es innegable que se explicó que existe un perjuicio en el patrimonio de los abonados, y entre los aspectos de derecho, la exigencia de la norma de contar con un sistema que permita objetar la consulta o solicitud cuando se presente deuda exigible. En consecuencia, la resolución recurrida se encuentra debidamente motivada, por lo que deben desestimarse los argumentos de la empresa operadora en este extremo.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, debe disponerse la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 203-GAL/2018 del 10 de agosto de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 679.

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL
PERU S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 125-2018-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia: (i) Modificar la multa impuesta de una (1) UIT por una multa de cero punto noventa y seis (0.96) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija. (ii) Modificar la multa impuesta de ciento treinta y cinco (135) UIT por una multa de ciento veinte punto ocho (120.8) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 125-2018-GG/ OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 203-GAL/2018, a la empresa Entel Perú S.A. (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 203-GAL/2018 y la Resolución Nº 125-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 183-2018-CD/OSIPTEL Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. Nº 125-2018-GG/OSIPTEL, y modifican multa
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 183-2018-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2018-08-28
  • Fecha de aplicacion : 2018-08-29

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