Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Declaran nulos los Acuerdos de Concejo Nºs 055 y 061-2017-MDB y disponen que el Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, emita nueva decisión referente a solicitudes de vacancia contra alcalde distrital RE 0380-2018-JNE Expediente Nº J-2017-00257-A01 Expediente Nº J-2017-00299-A01 BREÑA - LIMA - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecinueve de junio de dos mil dieciocho. VISTOS, viernes, octubre 26, 2018

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Declaran nulos los Acuerdos de Concejo Nºs 055 y 061-2017-MDB y disponen que el Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, emita nueva decisión referente a solicitudes de vacancia contra alcalde distrital
RE 0380-2018-JNE
Expediente Nº J-2017-00257-A01
Expediente Nº J-2017-00299-A01
BREÑA - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

VISTOS, en audiencia pública de la fecha, los recursos de apelación interpuestos por Ángel Alejandro Wu Huapaya, en contra de los Acuerdos de Concejo Nº 055-2017-MDB, y Nº 061-2017-MDB, del 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, que, respectivamente, rechazaron sus recursos de reconsideración contra los Acuerdos de Concejo Nº 047-2017-MDB, y Nº 049-2017-MDB, del 13 y 29 de setiembre de dicho año, que aprobaron las solicitudes de vacancia presentadas en su contra, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2017-00257-T01, Nº J-2017-00297-T01, y oídos los informes orales.

TAMBIEN PUEDES VER: Prórroga Estado Emergencia Declarado Parte DS 105-2018-PCM PCM

ANTECEDENTES

Expediente Nº J-2017-00257-A01
Sobre la solicitud de vacancia El 10 de julio de 2017 (fojas 7 a 16), Carmen Edith Inglessi Sotelo solicitó, ante esta instancia, la vacancia de Ángel Alejandro Wu Huapaya, alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Los hechos sobre los que sustentó su pedido fueron:
a) El alcalde usó activos de la municipalidad para favorecer el interés privado de "su amigo Jhon Hernández", sin contraprestación alguna a favor de la comuna, debido a la venta de pescado (caballa) de propiedad del referido ciudadano, el domingo 28 de agosto de 2016, de 7:00

MAS NORMAS LEGALES: Acuerdo Entre Gobierno República Perú DS 046-2018-RE Relaciones Exteriores

a.m. a 1:00 p.m. en seis puntos del distrito, y al precio de S/ 1.00 el kg. La venta se efectuó en el marco de la campaña denominada Del Mar a Breña.
b) Para facilitar dicha venta i) se dispuso la impresión de volantes y su distribución en el distrito, ii) se montaron seis puntos de venta utilizando al personal de la municipalidad, quienes no recibieron ningún pago por su trabajo, iii) se configuró un contrato de administración, que consistió en la venta de un producto de propiedad de un tercero con el empleo de recursos humanos y pecuniarios de la municipalidad, sin ningún pago por parte de este tercero, quien es "gran amigo del alcalde". Las operaciones de venta y soporte logístico fueron realizadas íntegramente por el personal de la entidad edil en atención a un requerimiento del burgomaestre.
c) Posteriormente, la actividad fue promocionada en el boletín de la municipalidad, anunciando que la campaña Del Mar a Breña se realizaría cada quince días. Asimismo, fue difundida a través de "Breña TV On Line".
d) En la sesión de concejo, del 23 de setiembre de 2016, los regidores solicitaron información sobre dicha campaña, frente a la cual el alcalde señaló que la venta de pescado pertenecía a un empresario, a quien había patrocinado, sin que hubiera inversión alguna por parte de la municipalidad. En tal sentido, indicó que se apoyó con el personal por ser en beneficio de los vecinos de la comuna, sin afectar los días laborables, y que cuando había inversión o gasto le correspondía informarles.
e) En la sesión de concejo, del 27 de setiembre del citado año, Jhon Hernández Castañeda fue presentado, por el alcalde, al concejo municipal, indicando que se trataba de "un amigo de muchos años, que ha tenido la gentileza de beneficiar a la población de Breña, con el pescado a S/ 1.00". Así, Jhon Hernández Castañeda agradeció "el apoyo incondicional del alcalde y del personal, que laboró ese día, sin ser su día de trabajo,
vendiendo mi producto y a la vez hacerme llegar mi dinero". Señaló que el pescado le fue dado como pago por una deuda, y a efectos de poder vender todo y recuperar su dinero abarató el costo, pues no lo hubiera podido vender al precio del mercado.

Como medios probatorios adjuntó:
- Volante de promoción de la campaña "Del Mar a Breña" (fojas 21 y vuelta).
- CD conteniendo el video propalado en Breña TV On Line (fojas 22).
- Boletín de la Municipalidad de Breña, de agosto de 2016 (fojas 23 a 28).

Solicitud de adhesión presentada en el Expediente
Nº J-2017-00257-A01
El 12 de setiembre de 2017, Carlos Alberto Gamarra Monforte solicitó que se le considere como adherente en el procedimiento de vacancia seguido por Carmen Edith Inglessi Sotelo, en contra del alcalde distrital (fojas 90).

Descargos de la autoridad edil cuestionada El alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya, mediante escrito del 13 de setiembre de 2017 (fojas 98 a 104), formuló sus descargos y solicitó que se rechace la solicitud de vacancia. Al respecto, argumentó lo siguiente:
a) No existe ningún contrato con Jhon Hernández Castañeda ni documento alguno cuyo objeto sea la afectación de un bien o servicio municipal. Por consiguiente, no existe el primer elemento de la causal de restricciones de contratación de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
b) Sobre el segundo elemento, no se acreditó que haya intervenido por medio de un tercero o por interpósita persona, "si bien es cierto la venta de pescado fue del Sr. Jhon Hernández, que quiso vender su producto en beneficio de la comuna, siendo el pescado un alimento perecible y de un día para otro no se podía convocar a una Sesión de Concejo; cuando hay inversión, cuando hay gastos, eso sí compete comunicar".
c) No existe ni existió interés directo o propio de su parte.

La venta de pescado fue realizada con la única intención de favorecer a los vecinos del distrito de Breña, pues el "Municipio puede desempeñar la función de PROMOTOR", de acuerdo con el numeral 4.1 del artículo 83 de la LOM, que, como funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales, establece lo siguiente: "promover la realización de ferias de productos alimenticios [...]" y apoyar la creación de mecanismos de comercialización y consumo de productos propios de la localidad. No se ha probado que haya tenido algún tipo de interés personal.
d) Sobre el tercer elemento, no se dio el confl icto de intereses, pues como alcalde no supeditó el interés público municipal a un interés particular y personal.
e) La actividad se realizó en un día no laborable y, al ser un equipo solidario, algunos trabajadores apoyaron un domingo en esa actividad. No se invirtió ninguna cantidad de dinero de la municipalidad, un empresario quiso vender su producto y la municipalidad lo apoyó como "ente promotor de este tipo de actividades comerciales", porque iba en beneficio de los vecinos, máxime si el costo del pescado fue de S/ 1.00.

Como medios probatorios adjuntó la siguiente documentación:
- Memorándum Nº 1603-2017-GAF/MDB, del 12 de setiembre de 2017, mediante el cual se dio respuesta a la información solicitada por el burgomaestre respecto de los trabajadores que participaron en la campaña Del Mar a Breña, el día en que se realizó la actividad, indicando si se trató de un día laborable o no, y del estudio de mercado sobre el precio de la caballa ofrecida en dicha campaña e informando si este estuvo por debajo de los precios mínimos o era acorde a los precios de mercado (fojas 46
a 51 y vuelta).
- Memorándum Nº 184-2017-PPM/MDB, del 11 de setiembre de citado año, por medio del cual la Procuraduría Pública de la entidad edil informó sobre la situación legal de la solicitante de la vacancia, pues se trata de una extrabajadora de la municipalidad, despedida y denunciada por la presunta comisión del delito de Uso de Documento Público Falso, en agravio de la Municipalidad Distrital de Breña (fojas 65 a 88).
- Informe Nº 393-2017-GAJ-MDB, del 12 de setiembre de 2017, emitido por el gerente de Asesoría Jurídica (fojas 105 a 113).

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Breña En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 19, del 13 de setiembre de 2017 (fojas 114 a 134), los miembros del concejo distrital, por mayoría (siete votos a favor y tres en contra), aprobaron la vacancia del alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 047-2017-MDB, de la misma fecha (fojas 135 a 137).

Recurso de reconsideración de Carlos Alberto Gamarra Monforte El 4 de octubre de 2017 (fojas 156 y 157), Carlos Alberto Gamarra Monforte interpuso recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 047-2017-MDB, alegando que este adolecía de nulidad por cuanto no había sido notificado de los descargos del alcalde, por consiguiente, no pudo formular sus alegatos al respecto.

Recurso de reconsideración de la autoridad cuestionada El mismo 4 de octubre (fojas 143 a 149), el cuestionado alcalde interpuso recurso de reconsideración en contra del referido acuerdo, bajo los siguientes fundamentos:
a) En virtud del "Documento Simple Nº 201710066, del 22 de setiembre de 2017", a través del cual pidió la emisión de informes, recibió como respuesta el Memorando Nº 026-2017-S.G.C.I.I/MDB, del 26 de setiembre de 2017, emitido por el subgerente de Comunicaciones e Imagen Institucional, en el que se le informó que el Blog "Breña TV" no es de propiedad de la Municipalidad de Breña.
b) Mediante el Informe Nº 2056-2017-SGLCP-GAF/ MDB, del 27 de setiembre del mismo año, la Subgerencia de Logística y Control Patrimonial informó que, en el mes agosto de 2016, ningún área usuaria solicitó el servicio de impresión del "Boletín Municipal", por lo tanto, la municipalidad no asumió ningún costo por su impresión.

Además, al tener a su cargo los servicios de terceros, informó que ninguno se perjudicó con algún descuento salarial, porque el evento se realizó en un día domingo, y los terceros no tienen vínculo laboral.
c) La Subgerencia de Recursos Humanos, mediante el Informe Nº 1227-2017-SGRH-GAF/MDB, comunicó que dicho órgano no realizó ningún descuento salarial en la "Planilla de Remuneraciones" al personal que labora en la entidad edil, como consecuencia de su inasistencia a la campaña Del Mar a Breña.
d) A través del Oficio Nº 582-2017-SG/MDB, se solicitó al Ministerio de la Producción informe si, entre los meses de julio a agosto de 2016, entregó algún tipo de donación de pescado a la comuna para su distribución.
e) Sobre el único gasto que se efectuó por la confección de volantes para promover la venta de pescado, cuyo costo fue de S/. 840.00, está acreditado que Jhon Hernández Castañeda lo reintegró a la municipalidad, según el voucher expedido por el Banco de la Nación, y cuyo importe ingresó a la misma partida presupuestal de la entidad edil, por lo tanto, no hubo perjuicio económico alguno a la institución.
f) En virtud de lo establecido en el artículo 83, numeral 4.1, de la LOM, el municipio puede desempeñar la función de "Promotor [...] cuando norma expresamente lo siguiente:
... Las municipalidades distritales pueden promover la realización de ferias de productos alimenticios (...), y apoyar la creación de mecanismos de comercialización y consumo de productos (...)"
1
.

Como nuevas pruebas adjuntó:
- Memorando Nº 026-2017-S.G.C.I.I/MDB (fojas 150).
- Informe Nº 2056-2017-SGLCP-GAF/MDB (fojas 151).
- Informe Nº 1227-2017-SGRH-GAF/MDB (fojas 152).
- Oficio Nº 582-2017-SG/MDB, dirigido al Ministro de la Producción (fojas 153).

Adicionalmente, el mismo día de la sesión de concejo programada para tratar los recursos de reconsideración presentados, esto es, el 14 de noviembre de 2017, el cuestionado alcalde presentó un escrito adicional (fojas 165 a 174), en el que reiteró los alegatos planteados tanto en su descargo como en el recurso de reconsideración, no obstante, incorporó copias certificadas de quince declaraciones juradas de trabajadores de la municipalidad distrital (fojas 175 y vuelta a 202 y vuelta), en las cuales estos dejaron constancia de haber participado en la campaña Del Mar a Breña, el domingo 28 de agosto de 2016, día no laborable, de manera voluntaria y con el fin de contribuir a la canasta familiar de los vecinos del distrito, sin presión e intimidación alguna.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Breña respecto de los recursos de reconsideración En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 28, del 14 de noviembre de 2017 (fojas 203 a 212), los miembros del concejo distrital, por mayoría (seis votos en contra y tres votos a favor), rechazaron el recurso de reconsideración planteado por el alcalde, Ángel Alejandro Wu Huapaya.

Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 055-2017-MDB, de la misma fecha (fojas 213 y 214), notificado al acalde, a la solicitante de la vacancia y al adherente, el 20 y 21 de noviembre de dicho año, respectivamente (fojas 217, 218 y 229).

Así también, en la misma sesión, y con la misma cantidad de votos a favor y en contra, el Concejo Distrital de Breña rechazó el recurso de reconsideración planteado por Carlos Alberto Gamarra Monforte. Decisión materializada en el Acuerdo de Concejo Nº 056-2017-MDB (fojas 215 y 216), notificado a la solicitante de la vacancia y al adherente, el 21 de noviembre de 2017, respectivamente (fojas 218 y 229).

Desistimiento de la solicitante de la vacancia El 11 de diciembre del referido año (fojas 220), Carmen Edith Inglessi Sotelo formuló "desistimiento de la pretensión" respecto de la solicitud de vacancia presentada en contra de Ángel Alejandro Wu Huapaya, alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña.

El recurso de apelación El 12 de diciembre del mismo año (fojas 223 a 226), Ángel Alejandro Wu Huapaya interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 055-2017-MDB, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) No existen medios probatorios que acrediten de manera indubitable que, en su condición de alcalde, haya hecho uso de los activos de la municipalidad para favorecer su interés privado sin contraprestación alguna a favor de la comuna, al haber promovido la venta de pescado caballa.
b) No se cumplen los tres elementos configuradores de la causal de restricciones de contratación.

Expediente Nº J-2017-00299-A01
El 31 de julio de 2017, fue recibida, en la Secretaría General de esta instancia, la solicitud de vacancia de José Luis Chávez Rivera (fojas 9 a 17), en contra de Ángel Alejandro Wu Huapaya, alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima 2
, por la causal de restricciones de contratación, alegando los mismos hechos y acompañando los mismos medios probatorios que obran en el Expediente Nº J-2017-00257-A01, con la incorporación de:
- Una impresión de la fotografía con el precio de venta del pescado caballa en el supermercado Metro (fojas 26).

Descargos de la autoridad edil cuestionada El 28 de setiembre del mismo año (fojas 92 a 98), el cuestionado alcalde presentó su descargo en los mismos términos a los indicados en el Expediente Nº J-2017-00257-A01.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Breña En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 23, del 29 de setiembre de 2017 (fojas 126 a 147), los miembros del concejo distrital, por mayoría (siete votos a favor y tres en contra), aprobaron la vacancia del alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 049-2017-MDB, de la misma fecha (fojas 148 a 150).

Recurso de reconsideración de la autoridad cuestionada El 24 de octubre (fojas 155 a 164), el cuestionado alcalde interpuso recurso de reconsideración, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 049-2017-MDB, bajo similares fundamentos a los planteados en el Expediente Nº J-2017-00257-A01, y agregó lo siguiente:
a) En respuesta a la información que solicitara el 22 de setiembre de 2017, recibió el Informe Nº 1217-2017-SGRH-GAF/MDB, del 26 de setiembre de 2017, emitido por la Subgerencia de Recursos Humanos, a través del cual se indicó que, en marzo, abril y mayo de 2015, el Sindicato de Trabajadores Obreros Municipales de Breña (SITRAOMB) fue el "sindicato mayoritario de los obreros sujetos al Decreto Legislativo Nº 728, de la Municipalidad Distrital de Breña", y que el número de afiliados desde el año 2015 se detallaba de la siguiente manera (fojas 203 y vuelta):

Año 2015 Obrero contratado Obrero estable Obrero reincorporado Total Enero 92 21 0 113
Febrero 91 21 0 112
Marzo 99 21 0 120
Abril 99 19 1 119
Mayo 99 19 1 119
Junio 90 16 1 107
Julio 91 16 1 107
Agosto 80 16 1 96
Setiembre 73 16 1 89
Octubre 73 16 1 89
Noviembre 73 16 0 89
Diciembre 42 2 0 44
Año 2016 Obrero contratado Obrero estable Total Enero 39 2 55
Febrero 38 1 39
Marzo 31 1 32
Abril 33 1 34
Mayo 32 1 33
Junio 31 1 32
Julio 30 1 31
Agosto 32 1 33
Setiembre 31 1 32
Octubre 32 1 33
Noviembre 32 1 33
Diciembre 32 1 33
Año 2017 Obrero contratado Obrero estable Total Enero 30 1 31
Febrero 26 1 27
Marzo 26 1 27
Abril 25 1 26
Mayo 24 1 25
Junio 23 1 24
Julio 21 3 24
Agosto 21 3 24
Setiembre 21 3 24
b) Con el Memorando Nº 210-2017-PPM/MDB, del 26 de setiembre de 2017, el Procurador Público le informó sobre la formalización de denuncia contra el solicitante de la vacancia, José Luis Chávez Rivera, por el presunto delito de "Apropiación ilícita irregular (de un bien por error)", así como la ampliación solicitada para incorporarlo en el proceso seguido contra Carmen Edith Inglessi Sotelo.
c) Copia certificada de quince declaraciones juradas de trabajadores de la municipalidad distrital, en las cuales estos dejaron constancia de haber participado en la campaña Del Mar a Breña, el domingo 28 de agosto de 2016, día no laborable, de manera voluntaria y con el fin de contribuir a la canasta familiar de los vecinos del distrito, sin presión e intimidación alguna.

Como nuevas pruebas adjuntó:
- Copia certificada de quince declaraciones juradas (fojas 168 y vuelta a 195 y vuelta).
- Memorando Nº 210-2017-PPM/MDB, emitido por el Procurador Público de la entidad edil (fojas 197 y 198).
- Informe Nº 1217-2017-SGRH-GAF/MDB (fojas 203
y vuelta).

De igual forma a como procedió en el Expediente Nº J-2017-00257-A01, el día de la sesión de concejo programada para tratar su recurso de reconsideración, es decir, el 4 de diciembre de 2017, el cuestionado alcalde presentó un escrito adicional (fojas 210 a 220), reiterando los alegatos expuestos en su descargo y reconsideración.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Breña sobre el recurso de reconsideración En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 31, del 4 de diciembre de 2017 (fojas 221 a 230), los miembros del concejo distrital, por mayoría (seis votos en contra y un voto a favor), rechazaron el recurso de reconsideración del alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya. Decisión que fue materializada en el Acuerdo de Concejo Nº 061-2017-MDB, de la misma fecha (fojas 231 y 232).

El recurso de apelación El 4 de enero de 2018 (fojas 237 a 240), Ángel Alejandro Wu Huapaya interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 061-2017-MDB, sobre la base de similares argumentos a los planteados en el recurso impugnatorio presentado en el Expediente Nº
J-2017-00257-A01.

De la acumulación de expedientes Mediante el Auto Nº 1, del 16 de marzo de 2018, este órgano colegiado acumuló los Expedientes Nº J-2017-00257-A01 y Nº J-2017-00299-A01, toda vez que los hechos que sirvieron de sustento a las solicitudes de vacancia y que dieron origen a los citados expedientes son los mismos.

Cabe precisar que sobre la base del contenido de las actas de las Sesiones Extraordinarias de Concejo Nº 19 y Nº 23, en las que se debatió el pedido de vacancia, y como respuesta al Oficio Nº 01083-2018-SG/JNE (fojas 234 del Expediente Nº J-2017-00257-A01), a través del Oficio Nº 134-2018-SG/MDB (fojas 235 de dicho expediente), el secretario general de la entidad edil remitió la siguiente documentación (fojas 236 a 274 del mismo expediente):

1) Informe Nº 0164-2018-SGT/GAF/MDB, que contiene, entre otros, duplicado del depósito en efectivo a la cuenta corriente MN/ME, realizado por Jhon Hernández Castañeda, comprobantes de pago Nº 2619-2016, 2620-2016, por impresión de siete millares de volantes "para promocionar la actividad Del Mar a Breña" (fojas 240 y 242 del referido expediente).

2) Orden de Servicio Nº 002367, del 26 de agosto de 2016, con el requerimiento correspondiente y documentos relacionados (fojas 243 a 269 del expediente en mención).

3) Carta de excolaboradoras, presentada de conformidad con lo señalado a fojas 11 y 13 del acta de la Sesión Extraordinaria Nº 23 (fojas 271 y 272 del citado expediente).

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA

En vista de los antecedentes expuestos, se debe determinar si el procedimiento de vacancia se ha llevado acorde al debido proceso y, de ser así, si Ángel Alejandro Wu Huapaya, alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, incurrió en la causal de restricciones de contratación.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa Sobre el desistimiento presentado en el Expediente
Nº J-2017-00257-A01
1. A fojas 220 del citado expediente se tiene que, el 11 de diciembre de 2017, Carmen Edith Inglessi Sotelo formuló "Desistimiento de la pretensión" sobre la solicitud de vacancia presentada contra el alcalde distrital de Breña; así, pidió aceptarlo y declarar oportunamente concluido el procedimiento.

2. Sobre el particular, se debe tener en cuenta, acorde a lo establecido en el artículo 342 del Código Procesal Civil, que el "desistimiento de la pretensión procede antes de que se expida sentencia en primera instancia", concordante con ello es también lo dispuesto en el artículo 198, numeral 198.5, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), cuerpo normativo de aplicación supletoria en instancia administrativa como son los concejos municipales.

3. Así las cosas, se colige que no procede dicho desistimiento, toda vez que este fue formulado después de la decisión de primera instancia, pues en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 28, del 14 de noviembre de 2017, los miembros del concejo distrital, por mayoría, rechazaron los dos recursos de reconsideración planteados. Decisiones formalizadas en los Acuerdos de Concejo Nº 055-2017-MDB y Nº 056-2017-MDB, de la misma fecha (fojas 213 a 216, respectivamente) y notificados a la solicitante de la vacancia, Carmen Edith Inglessi Sotelo, el 21 de noviembre de 2017 (fojas 218).

Sobre el pedido de adhesión presentado en el Expediente Nº J-2017-00257-A01
4. De autos, si bien es cierto en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 19, del 13 de setiembre de 2017 se dio cuenta del escrito de adhesión presentado por Carlos Alberto Gamarra Monforte, sin que se discutiera propiamente su incorporación, también lo es que la decisión de aprobar la solicitud de vacancia, formalizada a través del Acuerdo de Concejo Nº 047-2017-MDB le fue notificada mediante la Carta Circular Nº 046-2017-SG-MDB (fojas 140), en virtud de la cual dicho ciudadano presentó su recurso de reconsideración (fojas 156 y 157).

5. El citado recurso que fue desestimado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 28, del 14 de noviembre del citado año (fojas 203 a 212), a través del Acuerdo de Concejo Nº 056-2017-MDB (fojas 215 y 216), notificado a Carlos Alberto Gamarra Monforte con la Carta Circular Nº 063-2017-SG-MDB (fojas 229), el 21 de noviembre de 2017. Decisión que, tal como se desprende del instrumental que obra a fojas 230, no fue cuestionada.

6. En tal sentido, se colige que Carlos Alberto Gamarra Monforte fue considerado parte del procedimiento y pudo ejercer, válidamente, sus derechos dentro de los plazos legales establecidos.

Alcances generales sobre la causal de restricciones de contratación 7. Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con sus funciones y finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

8. Así pues, mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, este Supremo Tribunal Electoral estableció que son tres los elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, a saber:
i) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.
ii) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
iii) La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

9. Asimismo, se precisó que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

10. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

11. Efectivamente, por más condena o rechazo moral que pueda suponer en este órgano colegiado o en la sociedad en general una determinada actuación irregular de algunas autoridades municipales; no se puede transgredir el principio de legalidad que, en virtud del impacto que tiene en los derechos fundamentales a la participación política, debe respetarse en los procedimientos de declaratoria de vacancia.

Con ello, este Máximo Tribunal Electoral no está promoviendo una actitud irresponsable de las autoridades municipales ni mucho menos estableciendo ni validando un contexto de impunidad ante la aparente comisión de actos irregulares por parte de las referidas autoridades municipales. Lo único que plantea y analiza el Jurado Nacional de Elecciones cuando se enfrenta a un procedimiento de declaratoria de vacancia, es si una determinada conducta se encuentra efectivamente enmarcada dentro de la causal invocada por el peticionante o no. El hecho de que, luego del análisis, este Pleno arribe a la conclusión de que no se ha incurrido en una determinada causal de vacancia, no supone en modo alguno una convalidación o promoción del acto o conducta irregular, toda vez que, en aquellos supuestos en los cuales se advierta la posible existencia de un ilícito penal o administrativo, en tanto órgano jurisdiccional y en virtud del principio de cooperación entre las entidades públicas, constituye un deber informar a las autoridades pertinentes (Ministerio Público o Contraloría General de la República, por ejemplo), a efectos de que sean estas autoridades las que, en ejercicio de sus competencias y especialidad, determinen si es que efectivamente se ha incurrido en algún delito o infracción administrativa.

Dicho esto, corresponderá proceder al análisis del caso concreto para determinar si el alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

Análisis del caso concreto 12. En el presente caso, se sostiene que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña incurrió en la causal de restricciones de contratación, debido a la venta de pescado caballa de propiedad de un tercero (Jhon Hernández Castañeda, "gran amigo" del alcalde), el domingo 28 de agosto de 2016, de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., en seis puntos del distrito, y al precio de S/ 1.00 el kg. En el marco de la campaña denominada "Del Mar a Breña", con el empleo de recursos humanos y pecuniarios de la municipalidad, sin ningún pago por parte de dicho tercero.

13. Con relación a la existencia de un contrato en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, es importante mencionar que este Supremo Tribunal ha establecido, en la Resolución Nº 171-2009-JNE, que, más allá de la nomenclatura que pueda poseer un contrato, debe primar, para determinar su existencia, el principio de supremacía de la realidad, esto es, que se entenderá que existe un contrato cuando haya un concierto de voluntades y existan de por medio prestaciones que involucren el patrimonio municipal.

14. De la revisión de los actuados puede colegirse, en principio, la existencia de un acuerdo de voluntades entre el alcalde distrital y Jhon Hernández Castañeda con fines patrimoniales, toda vez que dicho acuerdo tuvo por finalidad la venta de un lote de pescado caballa al precio de un S/ 1.00 el kg, en seis puntos del distrito de Breña.

Tal como se corrobora de los volantes que promocionaron la campaña "Del Mar a Breña", de acuerdo al siguiente detalle:

15. Como se ha señalado precedentemente, la existencia de una relación contractual no está supeditada a la existencia de un documento formal que plasme el acuerdo de voluntades, pues conforme lo establece el artículo 1352 del Código Civil "[l]os contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes...".

16. Ahora, en el presente caso, si bien es cierto el acuerdo de voluntades implicó la venta de un lote de pescado de un tercero, amigo del alcalde, frente a lo cual el burgomaestre al presentar sus descargos, el 13
3
y 28
4 de setiembre de 2017, respectivamente, señaló lo siguiente:

NO invertimos absolutamente ninguna cantidad de dinero de la Municipalidad; el Empresario, quiso
vender su producto y nosotros lo apoyamos como un
ENTE PROMOTOR DE ESTE TIPO DE ACTIVIDADES
COMERCIALES, porque eso va en beneficio de los vecinos, más aun cuando el costo del pescado fue de un sol con 00/100.

17. No es menos cierto que, en la sesión de concejo, del 13 de setiembre del referido año, al discutirse el pedido de su vacancia, la defensa del mismo burgomaestre señaló 5
:
[E]l contrato en efecto en el expediente eso existe como descargo de la defensa, como descargo nuestro, como descargo del alcalde, eso existe, existe un comprobante de pago de fecha, perdón, por el monto de 840 soles que aquí para el señor Jhon Hernández Castañeda en el Banco de la Nación por la deducción del impuesto con la orden de servicio y obviamente como corresponde con el comprobante de pago, entre quiénes, entre el señor [...]
Jhon Hernández y la municipalidad, podría decirse que el alcalde representa a la municipalidad [...] aunque este es un nivel eminentemente administrativo que ustedes como regidores deben de saber que tiene su derrotero administrativo, absolutamente claro y preciso bajo la gerencia de administración, con las áreas donde se gesta el pago, desde la orden de servicio, desde el área usuaria hasta que finalmente esto se concrete, muy bien, eso se ha dado y se ha pagado [...] lo que los señores dicen que se utilizó mal o se gastó mal y se perjudicó a la Municipalidad de Breña, se ha pagado los 840 soles que costó la impresión de los volantes para poder difundir este evento ...
[E]sa impresión de volantes ha tenido un pago que se ha demostrado: comprobante de pago dice aquí [...]
orden de servicio dice aquí [...] es la número 002367 del 26 de agosto de 2016, la orden de servicio con número y todo [...], factura y finalmente el depósito hecho en el Banco de la Nación por el señor [...] Jhon Hans Hernández Castañeda, a favor de quiénfia la cuenta de la Municipalidad Distrital de Breña [...]
6
18. La mencionada devolución también fue invocada por la defensa del alcalde en la sesión del 28 de setiembre (fojas 131 del Expediente Nº J-2017-00299-A01). Por lo que se colige una contradicción en los argumentos del alcalde, al señalar que no existió ninguna inversión por parte de la entidad edil y, en las sesiones de concejo, sostener que se realizó una devolución de dinero al erario municipal. Situación que es corroborada a través del depósito en efectivo a la Cuenta Corriente Nº 00-000-245690, del importe de S/ 840.00
7
, realizado por Jhon Hernández Castañeda, el 6 de octubre de 2016.

19. Asimismo, no se puede dejar de mencionar que, efectivamente, existió la Orden de Servicios Nº 002367, del 26 de agosto de 2016
8
, por "servicios de impresión de 7 millares de volantes para promocionar la actividad Del Mar a Breña". Debido al requerimiento de la Gerencia de Desarrollo Humano, de fecha 25 de agosto del mismo año 9
.

20. Además, obran en autos los comprobantes de pago Nº 2619-2016 y Nº 2620-2016, ambos del 6 de setiembre del año en mención 10
, a nombre de Coelho Impresiones y Publicidad S.A.C., "por el servicio de impresión de 07 millares de volantes en material Couche [...] para promocionar la actividad Del Mar a Breña...", la Factura Nº 002251, del 5 de setiembre de 2016
11
, por el monto total de S/ 840.00, emitida por la citada empresa, la Nota Nº 0000000590 de Certificación de Crédito Presupuestario e Informe Nº 1703-2016-SGL-GAF-MDB
12
, el Memorándum Nº 719-2016-GDH/MDB, del 2 de setiembre de dicho año 13
, mediante el cual se otorgó la conformidad de servicio por la impresión de los referidos volantes.

21. Así las cosas, si bien la defensa sostiene que, en tanto se produjo la devolución, no existió afectación económica alguna a la comuna, y que obedeció a una cadena administrativa en la cual el alcalde no tiene que ver, es menester recordar que, acorde a lo establecido en el artículo 6 de la LOM, el alcalde es el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa.

En consecuencia, no puede alegar desconocimiento o apartamiento de lo sucedido, especialmente, en el contexto en que se produjo la actividad, en la cual tuvo una activa participación en su calidad de burgomaestre, pues tal como sostiene, de manera escrita en sus descargos, y frente a los miembros del concejo municipal 14
:
[L]a venta de pescado [...] fue realizada con la única intención de favorecer y/o beneficiar a los vecinos de mi Distrito de Breña, en tanto que el Municipio puede desempeñar la función de PROMOTOR, tal como se encuentra facultado como una función específica compartida, en materia de ABASTECIMIENTO Y
COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS:
en el artículo 83, numeral 4, 4.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972.

22. En este sentido, al existir una inversión pecuniaria por parte de la entidad edil, en principio negada por el alcalde, para la impresión de volantes con el objetivo de promocionar la campaña denominada "Del Mar a Breña", se colige la existencia del primer elemento de la causal de restricciones de contratación. Asimismo, puede advertirse de autos, el uso de áreas públicas, entre otros, todo con anuencia y razonable conocimiento del alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya.

23. En cuanto al segundo elemento, sin embargo, este Pleno estima que la intervención personal del alcalde en la campaña "Del mar a Breña", la calidad de dicha intervención, así como el interés propio o personal que pudo haber tenido, no puede determinarse o desvirtuarse de manera fehaciente con la documentación que obra en autos, en razón a que la misma no es completa.

24. En efecto, si bien existen documentos que objetivamente acreditan que, a pedido de la Gerencia de Desarrollo Humano (Orden de Servicios Nº 002367 del 26 de agosto de 2016), se imprimieron 7 millares de volantes para promocionar la citada actividad, no existe documentación alguna que acredite cuál fue el origen de la intervención de la Municipalidad Distrital de Breña como "promotora" de dicha campaña, esto es, a razón de qué o con motivo de qué hecho se tomó la decisión de intervenir en ella, si fue a pedido del alcalde o del área de comunicaciones e imagen de la comuna o a solicitud de Jhon Hernández Castañeda, dueño del lote de pescado que fue puesto a la venta en dicha actividad. La impresión de los volantes es, ciertamente, un hecho que obedeció a una decisión ya adoptada.

25. De otro lado, si bien es cierto la defensa del burgomaestre se centró en señalar que el dinero invertido en la impresión de los volantes ya había sido devuelto al erario municipal, lo cierto es que en el Informe Nº 0164-2018-SGT/GAF/MDB, obrante a fojas 237 del Expediente J-2017-00257-A01, la Subgerencia de Tesorería señala que la devolución se hizo a la cuenta corriente Nº 00-000-245690, del Banco de la Nación, pero que la misma no pertenece a ningún programa social. Sin embargo, tampoco se niega que esa cuenta pertenezca al municipio, más aún cuando dicha subgerencia acompaña el duplicado del depósito en efectivo (fojas 239 del mismo expediente) en el que claramente se consigna "MUNI.

DIST.BREÑA - VASO DE LECHE", que coincide con el que obra a fojas 266 del citado expediente. En todo caso, la subgerencia deberá precisar a qué partida presupuestal pertenece la acotada cuenta corriente, ya que lo único que se estableció es que la misma no pertenece a ningún programa social a cargo de la municipalidad.

26. Otro elemento a tener en consideración en este análisis es la carta presentada por las "ex trabajadoras"
Jessenia Muñoz Vidaurre y Giuliana Faride Rivera Rivera (en copia certificada a fojas 271 y 272 del Expediente J-2017-00257-A01), quienes sostienen que fueron coaccionadas a participar en la actividad de "Del Mar a Breña".

Si bien existen informes y declaraciones juradas que minimizan la participación de los trabajadores en la actividad, por ser su día de descanso (domingo) y no tener vinculación laboral con la municipalidad (por ser locadores) lo cierto es que jamás se hizo una identificación puntual de los trabajadores que participaron en ella.

Particularmente, las referidas ciudadanas sostuvieron haber sido obligadas a participar ante la amenaza de
suspensión de su contrato de trabajo o descuento de sus servicios. Teniendo entonces identificadas a dos trabajadoras, lo correcto es que la municipalidad informe el vínculo laboral o civil que las unía con la entidad edil y, de ser el caso, ponderar sus afirmaciones. Asimismo, en la citada carta, las "ex trabajadores" adjuntaron un CD
que acreditaría su participación en la campaña "Del Mar a Breña"; no obstante, el indicado escrito ha sido remitido a este Tribunal sin acompañar el anexo respectivo.

27. Finalmente de la visualización del CD, que obra a fojas 22 del Expediente J-2017-00257-A01, aparece que a las personas encargadas del expendio del producto hídrico que se les proporcionó utensilios, chalecos bordados con el escudo municipal, mandiles, fotocheck, bolsas, entre otros implementos, todo lo cual fue utilizado en presencia del alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya.

Sobre el particular, las "ex trabajadoras" Jessenia Muñoz Vidaurre y Giuliana Faride Rivera Rivera sostienen que estos utensilios fueron entregados por la municipalidad el día del reparto del pescado. Siendo así, resulta necesario que la Subgerencia de Logística emita informe sobre este hecho.

28. En tal sentido, no resulta adecuado emitir un pronunciamiento de fondo en esta instancia en función de la documentación que no fue actuada en su oportunidad, sobre todo cuando no se trata de una causal de vacancia de naturaleza objetiva (tales como las causales de muerte, asunción de otro cargo proveniente de mandato popular, condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad), sino subjetiva, donde su resolución depende en mayor medida del grado de discrecionalidad para valorar el hecho imputado en función de los medios probatorios actuados 29. Esta decisión es concordante con los criterios rectores que viene adoptando este Supremo Tribunal Electoral ante situaciones similares de insuficiencia probatoria de cargo de las entidades municipales, habiéndose señalado en reiterados pronunciamientos que, en tanto órgano de primera instancia, el concejo municipal tiene la obligación de dirigir e impulsar de oficio los procedimientos de vacancia, a fin de verificar plenamente los hechos que sirven de sustento a sus decisiones. Para ello, deben disponer la realización de todas las diligencias probatorias que sean necesarias para determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan, pues el artículo IV, numeral 1.3, de la LPAG prevé que la carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio, precisamente, para cautelar el cumplimiento del principio de verdad material, constriñendo al órgano competente a resolver con sujeción a hechos materialmente verdaderos, independientemente de que ellos hayan sido alegados y probados por el administrado, por lo que, ante la vulneración de los principios de impulso de oficio y de verdad material, corresponde declarar la nulidad de lo actuado y la emisión de un nuevo pronunciamiento, en primera instancia, previa incorporación de la documentación necesaria, tal como:
a. El Informe que deberá emitir la Gerencia de Desarrollo Humano de la Municipalidad Distrital de Breña sobre el pedido de intervención o participación de la citada comuna como promotor de la campaña "Del Mar a Breña", precisando el nombre de la persona o área a quien corresponde la iniciativa o si la misma fue a solicitud del señor Jhon Hernández Castañeda.
b. El informe que deberá emitir el gerente de Administración y Finanzas precisando la partida presupuestal a la que pertenece la cuenta corriente Nº 00-000-245690, del Banco de la Nación, en el cual se efectuó el reembolso de los gastos incurridos por la impresión de los volantes que promocionaron la campaña "Del Mar a Breña".
c. El informe que deberá emitir la Gerencia de Recursos Humanos sobre la situación laboral de Jessenia Muñoz Vidaurre y Giuliana Faride Rivera Rivera, al mes de agosto de 2016, con indicación del régimen laboral bajo el que se desempeñaban en el municipio.
d. El CD que fue acompañado por las "ex trabajadoras"
como anexo a su carta del 26 de setiembre de 2017.
e. El informe que deberá emitir la Gerencia de Administración y Finanzas, a través de la Subgerencia de Logística, sobre los utensilios, instrumentos, chalecos, fotocheck, entre otros, utilizados en la campaña "Del Mar a Breña".

30. En tal sentido, dado que se ha incurrido en un vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, corresponde declarar la nulidad de los Acuerdos de Concejo Nº 055-2017-MDB, y Nº 061-2017-MDB, del 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, que, respectivamente, rechazaron los recursos de reconsideración interpuestos contra los Acuerdos de Concejo Nº 047-2017-MDB, del 13 de setiembre de 2017
y Nº 049-2017-MDB, del 29 de setiembre de dicho año, que aprobaron las solicitudes de vacancia presentadas contra Ángel Alejandro Wu Huapaya como alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

31. Por consiguiente, corresponde devolver los autos al Concejo Municipal de Breña, a efectos de que el citado órgano edil se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia, con observancia al debido procedimiento, respetando el plazo establecido en el artículo 23 de la LOM, así como las reglas establecidas en la LPAG, pronunciándose sobre la nueva documentación que se incorpore ante dicha instancia.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto dirimente del señor Presidente y el voto en minoría de los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Raúl Roosevelt Chanamé Orbe, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA, Artículo Único.- Declarar NULOS los Acuerdos de Concejo Nº 055-2017-MDB, y Nº 061-2017-MDB, del 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2017 que, respectivamente, rechazaron los recursos de reconsideración interpuestos contra los Acuerdos de Concejo Nº 047-2017-MDB, y Nº 049-2017-MDB, del 13 de setiembre y 29 de setiembre de 2017; en consecuencia el concejo municipal debe emitir nueva decisión, teniendo a la vista los medios probatorios indicados en la parte considerativa de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
RODRÍGUEZ VELEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2017-00257-A01
Expediente Nº J-2017-00299-A01
BREÑA - LIMA - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

EL VOTO EN MINORÍA DE LOS MAGISTRADOS
LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA Y RAÚL CHANAMÉ
ORBE, MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO
NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuestos por Ángel Alejandro Wu Huapaya, en contra de los Acuerdos de Concejo Nº 055-2017-MDB, y Nº 061-2017-MDB, del 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, que, respectivamente, rechazaron sus recursos de reconsideración contra los Acuerdos de Concejo Nº 047-2017-MDB, y Nº 049-2017-MDB, del 13 y 29 de setiembre de dicho año, que aprobaron las solicitudes
de vacancia presentadas en su contra, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2017-00257-T01, Nº J-2017-00297-T01, emitimos el presente en voto en mérito a los siguientes argumentos:

CONSIDERANDOS

Alcances generales sobre la causal de restricciones de contratación Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con sus funciones y finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

Así pues, mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, este Supremo Tribunal Electoral estableció que son tres los elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, a saber:
i) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.
ii) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
iii) La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

Asimismo, se precisó que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.

Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos.

Efectivamente, por más condena o rechazo moral que pueda suponer en este órgano colegiado o en la sociedad en general una determinada actuación irregular de algunas autoridades municipales, no se puede transgredir el principio de legalidad que, en virtud del impacto que tiene en los derechos fundamentales a la participación política, debe respetarse en los procedimientos de declaratoria de vacancia.

Con ello, este Tribunal Electoral en minoría no está promoviendo una actitud irresponsable de las autoridades municipales ni mucho menos estableciendo ni validando un contexto de impunidad ante la aparente comisión de actos irregulares por parte de las referidas autoridades municipales. Lo único que plantea y analiza el Jurado Nacional de Elecciones cuando se enfrenta a un procedimiento de declaratoria de vacancia es si una determinada conducta se encuentra efectivamente enmarcada dentro de la causal invocada por el peticionante o no.

El hecho de que, luego del análisis, el Tribunal Electoral arribe a la conclusión de que no se ha incurrido en una determinada causal de vacancia, no supone en modo alguno una convalidación o promoción del acto o conducta irregular, toda vez que, en aquellos supuestos en los cuales se advierta la posible existencia de un ilícito penal o administrativo, en tanto órgano jurisdiccional y en virtud del principio de cooperación entre las entidades públicas, constituye un deber informar a las autoridades pertinentes (Ministerio Público o Contraloría General de la República, por ejemplo), a efectos de que sean estas autoridades las que, en ejercicio de sus competencias y especialidad, determinen si es que efectivamente se ha incurrido en algún delito o infracción administrativa.

Análisis del caso concreto 1. Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos en la resolución en mayoría, corresponde analizar y determinar, en el caso en concreto, si Ángel Alejandro Wu Huapaya, alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

2. En el presente caso, se sostiene que la citada autoridad edil incurrió en la causal de restricciones de contratación debido a la venta de pescado caballa de propiedad de un tercero (Jhon Hernández Castañeda, "gran amigo" del alcalde), el domingo 28 de agosto de 2016, de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., en seis puntos del distrito, y al precio de S/ 1.00 el kg, en el marco de la campaña denominada Del Mar a Breña, con el empleo de recursos humanos y pecuniarios de la municipalidad distrital, sin ningún pago por parte de dicho tercero, lo cual habría supuesto la disposición de bienes municipales en caso no se hubiera cumplido con la referida obligación.

3. En ese contexto, y atendiendo al criterio jurisprudencial desarrollado por el Jurado Nacional de Elecciones, resulta necesario evaluar los tres elementos establecidos para determinar la configuración de la causal de restricciones de la contratación, la cual deberá acreditarse de manera fehaciente.
a) Determinación de la existencia de un contrato en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal 4. Con relación a este requisito, es importante mencionar que este Supremo Tribunal ha establecido en la Resolución Nº 171-2009-JNE que, más a allá de la nomenclatura que pueda poseer un contrato, debe primar, para determinar su existencia, el principio de supremacía de la realidad, esto es, que se entenderá que existe un contrato cuando haya un concierto de voluntades y existan de por medio prestaciones que involucren el patrimonio municipal.

5. De la revisión de los actuados puede colegirse, en principio, la existencia de un acuerdo de voluntades entre el alcalde distrital y Jhon Hernández Castañeda con fines patrimoniales, toda vez que dicho acuerdo tuvo por finalidad la venta de un lote de pescado caballa al precio de un S/ 1.00 el kg, en seis puntos del distrito de Breña. Ello se corrobora con los volantes que promocionaron la campaña Del Mar a Breña (fojas 21 y vuelta del Expediente Nº J-2017-00257-A01, y fojas 24 del Expediente Nº J-2017-00299-A01), de acuerdo al siguiente detalle:

6. Como se ha señalado precedentemente, la existencia de una relación contractual no está supeditada a la existencia de un documento formal que plasme el acuerdo de voluntades, pues conforme lo establece el artículo 1352 del Código Civil "[l]os contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes...".

7. En ese sentido, y tal como ya hemos manifestado en el considerando 5, existió un acuerdo de voluntades entre el alcalde y Jhon Hernández Castañeda con fines patrimoniales, porque tuvo como finalidad la venta de lote de pescado de caballa al precio de S/ 1.00 sol en seis puntos del distrito.

8. Por un lado, se tiene que este acuerdo de voluntades generó por disposición del propio Alcalde, una orden de servicio Nº 002367, del 26 de agosto de 2016 a nombre de la empresa Coelho Impresiones y Publicidad S.A.C. para la impresión de 7 millares de volantes para promocionar la venta de pescado. Y por otro lado, se configuró un contrato de administración que consistió en la venta de un producto de propiedad de un tercero con el empleo de recursos pecuniarios de la municipalidad, sin ningún pago por parte de este tercero, quien es gran amigo del alcalde, tal como el propio alcalde lo reconoce en la sesión de concejo del 27 de setiembre de 2017. Las operaciones de venta y soporte logístico fueron realizadas íntegramente por la Municipalidad Distrital de Breña.

9. Al respecto, el artículo 56, numeral 4, de la LOM, establece que son bienes de las municipalidades "los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien que represente valores cuantificables económicamente". De ahí que el monto que se gastó y por el que se efectuó la confección de volantes para promover la venta de pescado, cuyo costo fue de S/ 840.00, fue reintegrado por Jhon Hernández Castañeda, tal como se encuentra acreditado con el voucher expedido por el Banco de la Nación: es decir, el alcalde distrital Ángel Alejandro Wu Huapaya, sin que medie algún acuerdo de concejo, informe legal del área pertinente, o informes de las áreas competentes, y por decisión propia, dispuso y ofreció confeccionar volantes para dicha venta con el bien municipal (dinero) de los contribuyentes.

10. Esta disposición de bienes municipales, se encuentra acreditado con la Orden de Servicios Nº 002367, del 26 de agosto de 2016, por el concepto de "servicios de impresión de 7 millares de volantes para promocionar la actividad Del Mar a Breña", debido al requerimiento de la Gerencia de Desarrollo Humano, de fecha 25 de agosto del mismo año.

11. Aunado a ello, obran en autos los comprobantes de pago Nº 2619-2016 y Nº 2620-2016, ambos del 6 de setiembre del año en mención, a nombre de Coelho Impresiones y Publicidad S.A.C. "por el servicio de impresión de 07 millares de volantes en material Couche [...] para promocionar la actividad Del Mar a Breña...", la Factura Nº 002251, del 5 de setiembre de 2016, por el monto total de S/ 840.00, emitida por la citada empresa, la Nota Nº 0000000590 de Certificación de Crédito Presupuestario e Informe Nº 1703-2016-SGL-GAF-MDB, el Memorándum Nº 719-2016-GDH/MDB, del 2 de setiembre de dicho año, mediante el cual se otorgó la conformidad de servicio por la impresión de los referidos volantes.

12. En este sentido, al existir una inversión pecuniaria por parte de la entidad edil, en principio negada por el alcalde, para la impresión de volantes con el objetivo de promocionar la campaña denominada Del Mar a Breña se colige la existencia del primer elemento de la causal de restricciones de contratación, esto es, la existencia de un contrato cuyo objeto es un bien municipal.
b) Intervención del alcalde como persona natural o por medio de otra con quien tenga un interés propio o directo 13. Ahora bien, respecto a la configuración del segundo elemento, corresponde analizar la participación de la autoridad cuestionada en los hechos materia de denuncia.

14. Así, en el presente caso, se requiere determinar la intervención del burgomaestre en ambos extremos de la relación patrimonial, esto es, en su posición de autoridad municipal, que debe representar los intereses de la comuna, y su condición de persona natural, que participa por interpósita persona o de un tercero con quien dicha autoridad tenga un interés propio o un interés directo.

15. Con relación a este elemento sometido a análisis, cabe recordar que el interés propio puede evidenciarse, por ejemplo, entre otras circunstancias, cuando la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o en cualquier otro cargo; o el interés directo cuando exista una relación de parentesco o alguna de carácter contractual u obligacional entre el alcalde y, en este caso concreto, Jhon Hernández Castañeda, a quien los recurrentes identifican como "gran amigo del alcalde".

16. De la revisión de autos se advierte que, a fojas 115 del Expediente Nº J-2017-00257-A01, el abogado de la solicitante de la vacancia sostuvo lo siguiente:

17. Asimismo, a fojas 121 del citado expediente; alegó:
"[A]hora, respecto al segundo elemento, el interés, como lo repito no hay un interés directo propio del alcalde pero sí un interés por parte de un tercero [...], y a fojas 122:

18. Esta posición es reafirmada a fojas 128 del Expediente Nº J-2017-00299-A01, cuando señaló:

19. Sumado a ello y tal como se ha señalado, en el voto en mayoría, el precio al cual se vendió la caballa, el 28 de agosto de 2016, en seis puntos del distrito de Breña, fue de S/ 1.00 el kg.

20. Conforme se advierte del precio ofrecido para el lote del referido pescado (cinco toneladas) que fue uno muy por debajo del precio de mercado, al por mayor, e incluso por menor, pues del registro fotográfico, ofrecido en una de las solicitudes de vacancia, se observa que en un supermercado el precio del kilogramo de caballa congelada ascendía al monto de S/ 3.90.

21. De esta manera, realizado el cálculo correspondiente, se habría obtenido la suma de S/ 5.000
por la venta del lote de caballa, monto respecto del cual no obra en autos instrumental alguno que acredite o dé cuenta que haya sido entregado o depositado al alcalde de la comuna, ni total, ni parcialmente. Es más, de lo actuado en el expediente se tiene que el producto de la venta del mencionado recurso hidrobiológico fue entregado a Jhon Hernández Castañeda, propietario del lote de pescado y esta persona devolvió el monto que se gastó y por el que se efectuó la confección de volantes para promover la venta de pescado, cuyo costo fue de S/.

840.00, el cual fue reintegrado a la municipalidad, según el voucher expedido por el Banco de la Nación 22. Aunado a ello, tampoco existe documento alguno mediante el cual Jhon Hernández Castañeda, propietario del lote de pescado haya solicitado al alcalde o al Concejo Distrital de Breña el apoyo logístico para la confección de volantes y garantizar que su producto y venta, estaría bajo la administración temporal de la municipalidad distrital mientras dure la campaña de venta de pescado.

23. En ese sentido, se verifica que no existe documento y/o contrato alguno que sustente, de forma expresa e indubitable, por qué el alcalde, sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, sin informe legal y sin informe de ninguna área de la comuna edil, dispuso y efectuó la confección de volantes para promover la venta de pescado, cuyo costo fue de S/.

840.00, comprometiendo el patrimonio de la entidad edil para beneficio de Jhon Hernández Castañeda.

24. Tal como ya se ha manifestado, Jhon Hernández Castañeda hizo la devolución de lo invertido por la entidad edil en los volantes. Si bien, esta devolución fue negada por el alcalde, al señalar que no existió ninguna inversión por parte de la entidad edil, también lo es que, en las sesiones de concejo sostuvo que sí se realizó una devolución de dinero al erario municipal. Situación que es corroborada a través del depósito en efectivo a la Cuenta Corriente Nº 00-000-245690, del importe de S/ 840.00 soles realizado por Jhon Hernández Castañeda, el 6 de octubre de 2016.

25. La conducta del alcalde antes descrita, nos permite colegir que sí hubo una intervención personal y directa de la mencionada autoridad edil en los hechos denunciados, pues dispuso de bienes municipales a favor de un tercero, sin conocimiento ni aprobación del concejo municipal, sin contar con previo informe legal de asesoría jurídica ni con los permisos e informes de las áreas municipales correspondientes.
c) Existencia de un confl icto de intereses 26. Con relación al tercer elemento, se advierte la existencia de un confl icto de intereses, puesto que el alcalde favoreció a Jhon Hernández Castañeda, propietario del lote de pescado con los bienes de la Municipalidad Distrital de Breña.

27. Así, se considera que se ha producido un confl icto entre el interés público municipal, que el alcalde debió proteger como cabeza de la entidad edil, y el interés particular que conllevó disponer y efectuar la confección de volantes para promover la venta de pescado, cuyo costo fue de S/ 840.00, comprometiendo el patrimonio de la entidad edil para beneficio de Jhon Hernández Castañeda, sin sustento legal alguno ni con aprobación del concejo municipal, ello sin perjuicio de que dicho monto haya sido devuelto posteriormente, pues sí hubo una disposición de bienes municipales sin contar con las autorizaciones correspondientes.

28. En la sesión de concejo, del 27 de setiembre de 2017, Jhon Hernández Castañeda fue presentado, por el alcalde, al concejo municipal, indicando que se trataba de "un amigo de muchos años, que ha tenido la gentileza de beneficiar a la población de Breña, con el pescado a S/ 1.00".

Por su parte, Jhon Hernández Castañeda agradeció "el apoyo incondicional del alcalde y del personal, que laboró ese día, sin ser su día de trabajo, vendiendo mi producto y a la vez hacerme llegar mi dinero".

Además, en esa sesión de concejo municipal señaló que el pescado le fue dado como pago por una deuda, y a efectos de poder vender todo y recuperar su dinero abarató el costo pues no lo hubiera podido vender al precio del mercado. Es decir, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña dispuso confeccionar volantes para promocionar la venta de pescado de su amigo personal y por el cual Jhon Hernández Castañeda pudo vender la totalidad del producto comprometido y de esa única forma recuperar su dinero dado como pago por una deuda personal y parte de lo recaudado fue utilizado para devolver los S/ 840.00
soles que gastó la Municipalidad en los volantes.

29. En ese orden de ideas, cabe indicar que el alcalde distrital debió conducirse con diligencia y escrupuloso cuidado en salvaguarda de los bienes municipales, en el caso concreto, de los recursos económicos de la municipalidad, ya que disponer y efectuar la confección de volantes para promover la venta de pescado, cuyo costo fue de S/ 840.00 soles, comprometiendo el patrimonio de la entidad edil para beneficio de Jhon Hernández Castañeda evidencia un beneficio otorgado a un tercero que fue favorecido con las arcas municipales.

30. Si bien, el alcalde manifiesta que dicho monto fue devuelto posteriormente, también lo es que, sí existió la disposición de bienes municipales (dinero) por parte de la máxima autoridad administrativa de la entidad edil, pese a su obligación de cautelarlos y de preservar el patrimonio municipal en beneficio de los vecinos.

Por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO
es por que se declaren INFUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por Ángel Alejandro Wu Huapaya, alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña; en consecuencia, CONFIRMAR los Acuerdos de Concejo Nº 055-2017-MDB y Nº 061-2017-MDB, del 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, respectivamente, que rechazaron los recursos de reconsideración contra los Acuerdos de Concejo Nº 047-2017-MDB, y Nº 049-2017-MDB, del 13 y 29 de setiembre de dicho año, que aprobaron las solicitudes de vacancia presentadas en su contra como alcalde de la referida municipalidad distrital, por la causal de restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; DEJAR SIN EFECTO la credencial otorgada a Ángel Alejandro Wu Huapaya como alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, CONVOCAR
a la primera regidora Leonor Martha Bernuy Aledo de Florian para que asuma el cargo de alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Breña provincia y departamento de Lima, y complete el periodo de gobierno municipal 2015-2018, para lo cual se le otorgará la respectiva credencial que lo faculte como tal, y asimismo, CONVOCAR a Jessenia Muñoz Vidaurre, identificada con DNI Nº 46805285, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, y complete el periodo de gobierno municipal 2015-2018, para lo cual se le otorgará la respectiva credencial que lo faculte como tal.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
Concha Moscoso Secretaria General 1
Fojas 148.

2
Lo que dio origen al Expediente Nº J-2017-00299-T01.

3
Fojas 102 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

4
Fojas 96 del Expediente Nº J-2017-00299-A01.

5
Fojas 118 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

6
Fojas 123 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

7
Fojas 239 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

8
Fojas 243 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

9
Fojas 258 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

10
Fojas 240 y 242 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

11
Fojas 244 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

12
Fojas 246 y 247, respectivamente, del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

13
Fojas 255 del Expediente Nº J-2017-00257-A01.

14
Fojas 101 y 116 del Expediente Nº J-2017-00257-A01, así como fojas 95 del Expediente Nº J-2017-00299-A01.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0380-2018-JNE Declaran nulos los Acuerdos de Concejo Nºs 055 y 061-2017-MDB y disponen que el Concejo Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, emita nueva decisión referente a solicitudes de vacancia contra alcalde distrital
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0380-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2018-10-26
• Fecha de aplicacion : 2018-10-27