Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman resolución que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal en razón de necesidad o utilidad pública, por trasgredir el artículo 18 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral RE 0620-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018018427 SAN MARTÍN JEE MOYOBAMBA (ERM.2018002045) ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, diez de julio de viernes, octubre 26, 2018

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman resolución que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal en razón de necesidad o utilidad pública, por trasgredir el artículo 18 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral
RE 0620-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018018427
SAN MARTÍN
JEE MOYOBAMBA (ERM.2018002045)
ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de julio de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por César Augusto Olano Rojas, procurador público regional del Gobierno Regional de San Martín, en contra de la Resolución Nº 00142-2018-JEE-MOYO/JNE, de fecha 19 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Moyobamba, que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal en razón de necesidad o utilidad pública, por transgredir el artículo 18 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, de fecha 7 de febrero de 2018.

ANTECEDENTES

Mediante Oficio Nº 434-2018-GRSM/GR, recibido el 13 de junio de 2018, Víctor Manuel Noriega Reátegui, gobernador del Gobierno Regional San Martín, remite el Anexo 2, Formato de Solicitud de Reporte Posterior de Publicidad Estatal, en razón de necesidad y utilidad pública en periodo electoral.

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El referido anexo fue suscrito por la mencionada autoridad regional; asimismo, se informó al Jurado Electoral Especial de Moyobamba (en adelante, JEE), la difusión de la publicidad estatal sobre los servicios básicos orientados a la población, a realizarse por el periodo comprendido entre el 11 de junio al 30 de diciembre de 2018.

Por Informe Nº 049-2018-VHGA-CF-JEE
MOYOBAMBA/JNE ERM2018, de fecha 16 de junio de 2018, Víctor Hugo Gonzales Ancalla, coordinador de fiscalización del JEE, concluyó lo siguiente:
a) El reporte posterior se presentó en el plazo establecido en el numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, de fecha 7 de febrero de

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2018, y publicado en el diario oficial El Peruano el 9 de febrero del mismo año (en adelante, Reglamento).
b) No se visualiza el mensaje publicitario presentado, por lo que se recomienda elevar el informe de fiscalización al Pleno del Jurado Electoral Especial de Moyobamba a fin que proceda conforme a sus atribuciones.

Mediante Resolución Nº 00142-2018-JEE-MOYO/ JNE, de fecha 19 de junio de 2018, el JEE resolvió:
a) Desaprobar el reporte posterior de publicidad estatal presentado por el Gobierno Regional de San Martín.
b) Disponer el retiro del panel de publicidad estatal, bajo apercibimiento de imponer sanción de amonestación pública y multa, así como de remitir copia de los actuados al Ministerio Público para que proceda conforme con sus atribuciones, en caso de incumplimiento.
c) Remitir copia del expediente a la Contraloría General de la República para que proceda de acuerdo con sus atribuciones, y al coordinador de fiscalización del
JEE.

Con fecha 25 de junio de 2018, César Augusto Olano Rojas, procurador público regional del Gobierno Regional de San Martín, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 00142-2018-JEE-MOYO/JNE, con base en los siguientes argumentos:
a) "[L]a Resolución impugnada incumple con el requisito de la motivación adecuada y suficiente, pues contiene una decisión que no se sustenta en la valoración conjunta y razonada de los requisitos y documentos aportados oportunamente".
b) "[E]n el panel institucional se ha publicitado respecto a la Red Hospitalaria "Hospital II -2 TARAPOTO", a fin de dar a conocer a la población San Martinense que ya se encuentra operativa el hospital con atención especializada para la salud de los pobladores".
c) Asimismo, alega que, la Dirección de Control y Gestión Institucional (en adelante, GCGI), mediante Resolución Nº 246-2018-DCGI/JNE, de fecha 13 de marzo de 2018, aprobó el reporte posterior de la publicidad estatal remitida por el Gobierno Regional de San Martín, por lo que resulta contradictorio que el JEE resuelva con un criterio distinto sobre la misma solicitud y ante los mismos hechos; por lo tanto, dicho pronunciamiento transgrede el principio de legítimo poder y principio de buena fe procedimental regulados en el numeral 1.17 y 1.18 del artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18
y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

3. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, la primera señaló lo siguiente:

6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...], a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública. [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular.

4. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación.

Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos:
impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 2106-2014-JNE).

5. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

6. Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22 al 24 del Reglamento, el procedimiento que se aplica ante la supuesta infracción de las normas de publicidad estatal presenta dos etapas.

7. En una primera etapa, teniendo en cuenta el informe del fiscalizador distrital, el JEE determina si se ha infringido o no las normas que prohíben la publicidad estatal en época electoral. El procedimiento se inicia con una resolución por la que se abre procedimiento de determinación de infracción y se corre traslado de las imputaciones al supuesto infractor para que, en el plazo de dos días hábiles, presente sus descargos. Transcurrido el plazo otorgado, con la absolución o sin ella, el órgano jurisdiccional resuelve, y de verificarse, efectivamente, que se ha producido una infracción, dispone la suspensión o el cese de la publicidad estatal no autorizada, bajo apercibimiento de iniciar un procedimiento de sanción si se persiste o se reitera la conducta infractora.

8. En una segunda etapa, el JEE se pronuncia sobre la imposición o no de una sanción de amonestación pública y de multa. El procedimiento se inicia con una resolución por la que se abre procedimiento de sanción, por persistir o reiterar la infracción y se corre traslado de la imputación al supuesto infractor, para que, dentro de los dos días hábiles siguientes, formule sus descargos. Concluido el plazo y de confirmarse la persistencia o reiteración de la infracción, se expiden las resoluciones imponiendo la sanción de amonestación pública y de multa.

9. De esta manera, la prohibición y excepción de las entidades del Estado para realizar publicidad estatal durante los procesos electorales se centra en el acto de difusión en sí mismo y en las características extraordinarias que determinan que dicha difusión es de tal relevancia que resulta indispensable comunicarla a la población durante la etapa electoral.

Análisis del caso concreto 10. Conforme se desprende de la Resolución Nº 00142-2018-JEE-MOYO/JNE, del 19 de junio de 2018, el JEE desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal presentado por el Gobierno Regional de San Martín,
referido al "Panel Institucional" ubicado en la av. Aviación, San Martín, con periodo de difusión del 11 de junio al 30 de diciembre de 2018, puesto que la misma no encuadra dentro del concepto de impostergable necesidad o utilidad pública justificada, por el contrario, estaría relacionada con el presente proceso electoral, pudiendo ser usada para infl uenciar en el electorado ya que se publicitan obras que fueron realizadas por el Gobierno Regional de San Martín. Asimismo, dispuso que la mencionada entidad retire el panel en el término de cinco (5) días calendario de notificado su pronunciamiento, bajo apercibimiento de imponer sanción de amonestación pública o multa, así como de remitir copia de los actuados al Ministerio Público; disponiéndose solo su remisión a la Contraloría General de la República.

11. De lo expresado en el recurso de apelación, corresponde a este órgano electoral establecer si la desaprobación del reporte posterior de publicidad estatal así como la disposición de retirar la misma, se sustenta en que la publicidad no está enmarcada dentro de los supuestos de impostergable necesidad o utilidad pública justificada.

12. Para dar respuesta a dicha interrogante, cabe señalar que de los actuados se advierte que el cartel publicitario da cuenta de la existencia del Hospital II-2
Tarapoto, bajo el siguiente contenido: a) la red hospitalaria más grande de la Amazonía, está en San Martín; b)
atención especializada; c) el progreso está en marcha; d)
Perú, San Martín, inclusiva y solidaria, Gobierno Regional;
e) www.diressamartin.gob.pe / www.regionsanmartín. gob.pe, y f) jr. Ángel Delgado Morey Nº 503, Tarapoto, San Martín. Asimismo, se debe agregar que la referida información guarda correspondencia con el registro fotográfico que obra en los actuados.

13. Del análisis del contenido de la publicidad estatal difundida, lo que este Supremo Tribunal Electoral propiamente advierte es la promoción de una obra y no la de un servicio de salud direccionado a la población, más aun si el texto utilizado no hace mención a alguna a campaña endémica o de emergencia sanitaria, como arguye el recurrente, que calce dentro de los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública; que si bien dicha publicidad podría conllevar un efecto para la asistencia de la población a los centros hospitalarios, tampoco puede negarse que la exhibición de los logos que identifican a la actual gestión del Gobierno Regional de San Martín —"El progreso está en marcha" y "Perú, San Martín, inclusiva y solidaria, Gobierno Regional"—, son abiertamente contrarios a las excepcionalidades para que una entidad del Estado pueda realizar publicidad estatal en época electoral.

14. Ante el cuestionamiento invocado por el recurrente, que sobre los mismos hechos existe incongruencia entre lo resuelto por el JEE y la DCGI, dicha afirmación no resulta cierta, en la medida en que no ha distinguido que la exposición de la publicidad estatal se solicitó por el periodo del 11 de junio al 30 de diciembre de 2018, etapa en la que el JEE mantiene competencia para fiscalizar en materia de propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad durante el periodo electoral; por lo tanto, el caso de autos versa sobre hechos y periodos distintos. Asimismo, es menester indicar que el error no genera derecho y que este órgano colegiado no tuvo la oportunidad de revisar la Resolución Nº 246-2018-DCGI/ JNE, más aún si la referida resolución no fue materia de apelación y/o conocimiento de este órgano electoral.

15. Siendo así, el citado pronunciamiento emitido por la DCGI en modo alguno puede conllevar a justificar el incumplimiento de la normatividad electoral, esto es, la exigencia inexorable de que la publicidad estatal difundida éste enmarcado dentro de los supuestos de necesidad impostergable o utilidad pública, el cual se ha violentado en el presente caso.

16. En tal sentido, verificándose que la publicidad estatal difundida no se circunscribe dentro del supuesto de excepción para su difusión, en el margen de impostergable necesidad o utilidad pública, resulta adecuada la valoración efectuada por el JEE al desaprobar el reporte posterior de difusión de publicidad estatal; por ello, el Jurado Nacional de Elecciones corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución venida en grado, no advirtiéndo defecto en la motivación de su decisión.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por César Augusto Olano Rojas, procurador público regional del Gobierno Regional de San Martín; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00142-2018-JEE-MOYO/JNE, de fecha 19 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Moyobamba, que resolvió desaprobar el reporte posterior de publicidad estatal en razón de necesidad o utilidad pública, por transgredir el artículo 18 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, de fecha 7 de febrero de 2018.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0620-2018-JNE Confirman resolución que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal en razón de necesidad o utilidad pública, por trasgredir el artículo 18 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0620-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2018-10-26
• Fecha de aplicacion : 2018-10-27