Organismos Tecnicos Especializados, Jurado Nacional de Elecciones Confirman Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Provincial de Ucayali, departamento de Loreto RE 2934-2018-JNE Expediente Nº J-2018-00083-A01 UCAYALI - LORETO VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, once de setiembre de dos mil dieciocho VISTOS, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Marco Hidalgo Mendoza contra miércoles, febrero 27, 2019

Organismos Tecnicos Especializados, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Provincial de Ucayali, departamento de Loreto
RE 2934-2018-JNE
Expediente Nº J-2018-00083-A01
UCAYALI - LORETO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, once de setiembre de dos mil dieciocho VISTOS, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Marco Hidalgo Mendoza contra la decisión adoptada en el Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MPU-CM-SE, del 10 de abril de 2018, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada en contra de Richer Pezo del Águila, en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Ucayali, departamento de Loreto, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y el Expediente Nº
J-2018-00083-T01.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia El 16 de febrero de 2018, Marco Hidalgo Mendoza presentó, ante el Jurado Nacional de Elecciones, la solicitud de vacancia contra Richer Pezo del Águila, regidor del Concejo Provincial de Ucayali, departamento de Loreto (fojas 1 a 4 del Expediente Nº J-2018-00083-T01), por la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), bajo los siguientes argumentos:

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a. El regidor Richer Pezo del Águila se ha interesado directamente, haciendo prevalecer su condición de primer regidor, para que contraten en la Municipalidad Provincial de Ucayali a sus primos Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz, quienes son parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad.
b. Efectivamente, el parentesco se acredita conforme a la siguiente secuencia:
- Roldan Pezo Rengifo con Romelinda Cachique Salcedo han procreado a sus hijos Ángel Custodio Pezo Cachique y Marco Elhan Pezo Cachique, conforme se desprende de las fichas Reniec, con lo que queda acreditado el entroncamiento de los hermanos citados.
- Marco Elhan Pezo Cachique con Margarita del Águila Velasco han procreado a Richer Pezo del Águila, conforme se acredita en la partida de nacimiento.

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- Ángel Custodio Pezo Cachique y Helga Ruiz Ríos han procreado a sus hijos Koder Pezo Ruiz y Winston Pezo Ruiz, conforme se acredita en la partida de nacimiento.
- Koder Pezo Ruiz y Winston Pezo Ruiz han sido contratados en la Municipalidad Provincial de Ucayali.
c. Mediante el Memorando Nº 1741-2017-MPU-AHR, de fecha 21 de diciembre de 2017, el jefe de Personal de la Municipalidad Provincial de Ucayali requirió a Winston Pezo del Águila, quien se desempeña como coordinador de la oficina de enlace en la ciudad de Pucallpa, para que informe si tiene vínculo con el regidor Richer Pezo del Águila. Ante ello, el coordinador respondió que sí existe dicho entroncamiento.
d. Con la finalidad de saber sobre el tema de nepotismo, ha solicitado información sobre Richar Pezo del Águila, y se le entregó copias del Informe Nº 001-2018-MPU-GAF-ARH, de fecha 9 de enero de 2018, con el cual acredita que Koder Pezo Ruiz y Winston Pezo Ruiz han sido contratados bajo interés del regidor.
e. Mediante la Carta Nº 008-2017-MPU-REGIDOR, solicitó información de opinión legal, respecto a la causal de nepotismo; para el caso respondió, a través del Informe Legal 006-2018-MPU-A-GM-OAL, de fecha 9 de enero de 2018, que el regidor ha incurrido en nepotismo.
f. Ofreció, entre otros, los siguientes medios probatorios que obran en el Expediente Nº J-2018-00083-T01:
- El certificado de bautismo de Ángel Pezo Cachique (fojas 5)
- La Ficha Reniec de Ángel Custodio Pezo Cachique (fojas 6)
- La Ficha Reniec de Marco Elhan Pezo Cachique (fojas 7)
- La Ficha Reniec de Winston Pezo Ruiz (fojas 8)
- La partida de nacimiento de Winston Pezo Ruiz (fojas 9)
- La Ficha Reniec de Koder Pezo Ruiz (fojas 10)
- La partida de nacimiento de Koder Pezo Ruiz (fojas 11)
- La Ficha Reniec de don Richer Pezo del Águila (fojas 12)
- La partida de nacimiento de Richer Pezo del Águila (fojas 13)
- Memorando Nº 1741-2017-MPU-GAF-ARH (fojas 14)
- Carta de respuesta de Winston Pezo Ruiz (fojas 15)
- Contrato de locación de Winston Pezo Ruiz (fojas 61 y 76)
- Informe Nº 001-2018-MPU-GAF-ARH, del jefe del área de recursos humanos (fojas 21)
- Carta Nº 008-2017-MPU-REGIDOR (fojas 22)
- Informe Legal Nº 006-2018-MPU-A-GM-OAL (fojas 24 a 29).

Los descargos del regidor cuestionado El 10 de abril de 2018, a través del Acta de Sesión Extraordinaria Nº 004-2018-MPU-SEC, el regidor Richer Pezo del Águila presentó sus descargos (fojas 140 a 149) al concejo municipal, al amparo de los siguientes argumentos:
a. Sobre la imputación de Marco Hidalgo Mendoza, donde indicó que el referido regidor se ha interesado en que contraten a sus primos Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz, esta afirmación no se ajusta a la verdad, pues según el artículo 2 del Decreto Supremo 017-2002-PCM, modificatoria del Reglamento de la Ley 26771, Ley de Nepotismo, establece que se configura el nepotismo cuando determinados funcionarios ejercen su facultad de nombrar y contratar personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y por razón de matrimonio, o cuando dichos funcionarios sean de dirección o de confianza, tengan injerencia directa o indirecta en el nombramiento o contratación de personal.
b. Su persona no tuvo, no tiene ni tendrá facultad de contratar; los únicos facultados son el alcalde o el gerente municipal. Así también, respecto a la injerencia, no se demuestra como ha injerenciado o se ha interesado en la contratación de sus aludidos parientes.
c. De acuerdo con la Carta Nº 73-2018-MPU-GAF-ARH
y el Informe Nº 001-2018-MPU-GAF-ARH, expedidos el jefe del Área de Recursos Humanos, y el Informe Nº 001-2018-MVR, expedido por el exjefe del Área de Recursos Humanos; en ellos lo único que indica es que Winston y Koder Pezo Ruiz son sus parientes.
d. En ninguno de los informes referidos indica que su persona los haya pedido o haya sugerido que contraten a sus aludidos parientes. Es más, sucedió todo lo contrario, se opuso y lo hizo por escrito cuando se enteró; todos saben que el alcalde contrata personal y no informa, por su propia naturaleza, ya que es el jefe del pliego y tiene esa potestad.
e. Al tomar nota de estos hechos, envió 2 cartas al alcalde, con antelación al primer contrato de junio 2017.
- Carta Nº 008-2017-MPU-REGIDOR, de fecha 24 de mayo de 2017, donde se solicitó opinión legal sobre la procedencia de contrato de sus parientes, con la finalidad de evitar transgredir la ley de nepotismo;
además, pidió que, de no ser procedente, rescinda estos contratos. Sin embargo, el alcalde hizo caso omiso a su requerimiento, de fecha 1 de junio de 2017, a pesar de que presentó la mencionada carta, con la debida anticipación del caso.
- Posteriormente, le envió la Carta Nº 0010-2017-MPU-REGIDOR, de fecha 19 de junio de 2017, donde se reiteró el pedido de la Carta Nº 008-2017-MPU-REGIDOR. Esta carta reiterativa tampoco tuvo respuesta; por lo que se evidencia la omisión a su requerimiento, prueba de ello son los siguientes documentos: Carta Nº 002-2018-MPU-REGIDOR, de fecha 16 de marzo de 2018; Carta Nº 003-2018-MPU-REGIDOR, de fecha 16 de marzo de 2018; Carta Nº 06-2018-MPU-REGIDOR, de fecha 22 de marzo de 2018; Cartas Nº 07-2018-MPU-REGIDOR y Nº 008-2018-MPU-REGIDOR, de fecha 19 de marzo de 2018, y Carta Nº 002-2018-MPU-REGIDORES, de fecha 26 de marzo de 2018.
f. En este lapso, resulta que, después de haber cursado la Carta Nº 0010-2017-MPU-REGIDOR, el Área de Recursos Humanos emitió el Memorando Nº 0816-2017-MPU-GAF-ARH, dirigido a Winston Pezo Ruiz, donde le dan posesión del cargo e indica, por decisión del alcalde, asignarle la coordinación con el Área de Recursos Humanos, a partir del 1 de abril de 2017 fue contratado bajo la modalidad de locación de servicios.

Esta contratación estuvo amañada, orquestada con la finalidad de contratar a su primo, con fecha retroactiva, a pesar de que lo había advertido con antelación.
g. Recién con fecha 16 de enero de 2018, a través del Oficio Nº 009-2018-MPU-A-GM, dieron respuesta a las Cartas Nº 0008-2017-MPU-REGIDOR y Nº 0010-2017-MPU-REGIDOR, es decir, después de más de medio año.
h. El Informe Legal Nº 006-2018-MPU-A-GM-OAL dice que la contratación de Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz son válidos y eficaces, siempre que no haya existido injerencia directa por parte del regidor Richer Pezo del Águila.

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Ucayali En la Sesión Extraordinaria Nº 004-2018-MPU-SEC, del 10 de abril de 2018, (fojas 140 a 149), el Concejo Provincial declaró infundada la solicitud de vacancia presentada por Marco Hidalgo Mendoza en contra de Richer Pezo del Águila, regidor del Concejo Provincial de Ucayali; en consecuencia, se procedió a emitir el Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MPU-CM-SE (fojas 150 a 158).

El recurso de apelación El 2 de mayo de 2018, Marco Hidalgo Mendoza interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MPU-CM-SE (fojas 8 y 9). En dicho medio impugnatorio el recurrente reitera que el regidor incurrió en la causal de nepotismo, debido a que el regidor se ha interesado directamente en que contraten a sus primos Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz, con quienes se encuentra vinculado en cuarto grado de consanguinidad. Lo cual se encuentra acreditado con las Fichas Reniec de Marco Elan Pezo Cachique y Ángel Custodio Pezo Cachique.

En el debate ante el concejo municipal el regidor Richer Pezo del Águila ha reconocido que es primo de Koder Pezo Ruiz y Winston Pezo Ruiz, asimismo solicitó tener acceso a la información pública sobre el tema de nepotismo del cuestionado regidor. Al respecto, se le ha entregado copias del Informe Nº 001-2018-MPU-GAF-ARH, de fecha 9 de enero de 2018 (fojas 139), además con lo que se acredita que Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz, han sido contratados bajo interés directo del regidor.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En el presente caso, la materia controvertida se circunscribe a determinar si, Richer Pezo del Águila, regidor del Concejo Provincial de Ucayali, incurrió en la causal de nepotismo por su supuesta injerencia en la contratación de Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz, quienes serían sus primos.

CONSIDERANDOS

Sobre el debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia en el cargo de alcalde o regidor de las autoridades ediles cuestionadas y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron electos.

2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 246, numeral 2, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Precisamente, el debido procedimiento comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho de los administrados a ofrecer pruebas y a exigir que la Administración las produzca, en caso de ser estas relevantes para resolver el asunto y actúe las ofrecidas por los mismos, así como a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, lo cual exige que la decisión que se adopte en el procedimiento mencionado plasme el análisis de los principales argumentos de hecho materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, "el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la Administración...".

Sobre los principios de impulso de oficio y de verdad material en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 3. De acuerdo con lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, uno de los principios del procedimiento administrativo viene a ser el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

4. Asimismo, el numeral 1.11 del citado artículo, sobre el principio de verdad material, establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

5. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos imputados como incumplimiento de la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público, en casos de parentesco, y, consecuentemente, como causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y las garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
6. La causal de nepotismo se regula por lo dispuesto en la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de nombrar y contratar como personal del Sector Público a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito, extendiéndose la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

7. Así, en reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE, y Nº 1014-2013-JNE, ambas del 12 de noviembre de 2013, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

8. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

9. Respecto del segundo elemento, este órgano colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE).

10. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.

Consecuentemente, con ello es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que infl uyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

Análisis del caso concreto La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada 11. Con relación al primer elemento, en reiterada y uniforme jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de la causal de nepotismo no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente. De ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), o que se presuma tal vínculo jurídico entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución
Nº 693-2011-JNE).

En tal sentido, las pruebas que reúnen las condiciones más óptimas para acreditar la relación de parentesco
entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común.

12. En el presente caso el solicitante afirma que Marco Elhan Pezo Cachique es padre de Richer Pezo del Águila (autoridad), y Ángel Custodio Pezo Cachique es padre Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz (trabajadores), de los cuales se entiende que la autoridad es primo hermano de los trabajadores mencionados.

13. Asimismo, el apelante refiere que se encuentra acreditado el entroncamiento entre el regidor cuestionado y Winston Pezo Ruiz y Koder Pezo Ruiz (primos hermanos). Según consta en la ficha Reniec, de Marco Elhan Pezo Cachique, padre de la autoridad cuestionada, y Ángel Custodio Pezo Cachique, progenitor de los trabajadores.

14. Sin embargo, para determinar el entroncamiento es necesario que obren las partidas de nacimiento, documentos idóneos que podrían determinar la existencia del vínculo entre la autoridad cuestionada y sus parientes, ya que se trata de un vínculo de parentesco colateral, de Marco Elhan Pezo Cachique y Ángel Custodio Pezo Cachique, padres del regidor cuestionado y los trabajadores, no configurando así el primer elemento de la causal de nepotismo, por lo que resulta innecesario verificar la existencia de los siguientes elementos, necesarios para la configuración de la vacancia.

15. Finalmente, si bien la autoridad cuestionada afirma que los trabajadores son sus parientes, esto no sería prueba indubitable que determine el parentesco;
asimismo, obra el informe realizado por Winston Pezo Ruiz (fojas 87) sobre el entroncamiento familiar con el regidor, quien informó que es primo hermano de Richer Pezo del Águila, ya que solo constituyen dichos de las personas involucradas, por ende, no son ni serían prueba plena, certera y precisa que, de manera indubitable e inequívoca, acrediten el entroncamiento.

16. En vista de las consideraciones expuestas, y al no tener los medios probatorios suficientes que determinen el entroncamiento y al no haberse acreditado la configuración del primer elemento de la causal de nepotismo (la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada), carece de objeto continuar con el análisis de los dos elementos restantes.

Consecuentemente, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Marco Hidalgo Mendoza;
en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 003-2018-MPU-CM-SE, del 10 de abril de 2018, que declaró infundada la solicitud de vacancia contra Richer Pezo del Águila, regidor del Concejo Provincial de Ucayali, departamento de Loreto.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 2934-2018-JNE Confirman Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Provincial de Ucayali, departamento de Loreto
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 2934-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Organismos Tecnicos Especializados
• Fecha de emision : 2019-02-27
• Fecha de aplicacion : 2019-02-28