Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman resolución que desaprobó reporte posterior de difusión de publicidad estatal, realizada mediante panel publicitario, presentado por el Gobierno Regional de San Martín RE 3103-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018018810 SAN MARTÍN JEE MOYOBAMBA (ERM.2018002042) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública jueves, marzo 07, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman resolución que desaprobó reporte posterior de difusión de publicidad estatal, realizada mediante panel publicitario, presentado por el Gobierno Regional de San Martín
RE 3103-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018018810
SAN MARTÍN
JEE MOYOBAMBA (ERM.2018002042)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno Regional de San Martín, representado por César Augusto Olano Rojas, en contra de la Resolución Nº 00157-2018-JEE-MOYO/JNE, de fecha 20 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Moyobamba, que desaprobó el reporte posterior de difusión de publicidad estatal, realizada en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de junio de 2018, el Gobierno Regional de San Martín (en adelante, la Entidad), solicitó la
aprobación del reporte posterior de difusión de publicidad estatal, realizado mediante panel publicitario con la denominación de "Promovemos la crianza de peces para mejorar tu alimentación", desde el 11 de junio de 2018, con perspectivas de continuar hasta el 30 de diciembre del mismo año.

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Mediante el Informe Nº 054-2018-VHGA-CF-JEE
MOYOBAMBA/JNE ERM2018, de fecha 17 de junio de 2018 (fojas 31 a 33), elaborado por el coordinador de fiscalización, se concluyó que, se ha presentado el formato de reporte posterior de publicidad estatal dentro del plazo estipulado, cumpliendo con la oportunidad.

Por medio de la Resolución Nº 0157-2018-JEE-MOYO/ JNE, del 20 de junio de 2018 (fojas 34 a 37), el Jurado Electoral Especial de Moyobamba (en adelante, JEE)
desaprobó el reporte posterior de difusión de publicidad estatal, presentado por la Entidad, realizado mediante panel publicitario con la denominación de "Promovemos la crianza de peces para mejorar tu alimentación", considerando, fundamentalmente, entre otros, que el citado panel publicitario no se encuentra justificado, al carecer de sustento de impostergable necesidad o utilidad pública.

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Con fecha 29 de junio de 2018, la Entidad, representada por César Augusto Olano Rojas, interpuso recurso de apelación (fojas 40 a 45) en contra de la Resolución Nº 0157-2018-JEE-MOYO/JNE, alegando, esencialmente, lo siguiente:
a) El panel institucional de publicidad se justifica en razón de ser de utilidad pública, al estar relacionada con la promoción de la crianza de peces para mejorar la alimentación de la población sanmartinense.
b) Resulta absurdo e ilógico que el mismo Jurado Electoral Especial de Moyobamba emita resoluciones distintas sobre los mismos hechos, tal como se tiene de la resolución Nº 67-2018-JEE- MOYO/JNE, de fecha 7 de junio de 2018, mediante el cual resuelve aprobar el reporte posterior.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18 y 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, de fecha 7 de febrero de 2018 (en adelante, Reglamento), establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento, define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión, no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

3. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, en las que se señaló, entre otros, lo siguiente:
[...]
6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...], a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable" [énfasis agregado].

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública. [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad [énfasis agregado].

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular.
[...]
4. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación. Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos: impostergable necesidad o utilidad pública;
además, los avisos, en ningún caso, pueden contener elementos que directa o indirectamente se relacionen con una organización política, y que ningún funcionario deba aparecer en la publicidad estatal a través de su imagen, nombre, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable lo identifique.

5. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

6. Por otro lado, el artículo 23 del Reglamento establece que los avisos o mensajes publicitarios difundidos por medios distintos a la radio o la televisión no requieren autorización previa, debiéndose únicamente reportar con posterioridad, conforme al formato obrante en el anexo 2 del Reglamento, dentro del plazo de siete días hábiles de iniciada la difusión de publicidad estatal.

Análisis del caso concreto 7. El recurrente, esencialmente, fundamenta su recurso de apelación señalando que: a) la publicidad difundida es de utilidad pública, al estar relacionada a la promoción de la crianza de peces para mejorar la alimentación de la población sanmartinense, b) el mismo Jurado Electoral Especial de Moyobamba ha emitido resoluciones distintas sobre los mismos hechos, tal como se tiene de la Resolución Nº 67-2018-JEE-MOYO/JNE, de fecha 7 de junio de 2018, que aprobó un reporte anterior, similar al actual.

8. En relación al primer cuestionamiento formulado por el apelante, esto es, que la publicidad difundida se enmarca dentro del concepto de impostergable necesidad o utilidad pública, al respecto, como se ha precisado en la normativa aplicable, la publicidad estatal, en periodo electoral, esta queda suspendida salvo que surja una situación extraordinaria que justifique la impostergable necesidad o utilidad pública para su difusión, tomando en cuenta que estos conceptos se vinculan a la satisfacción de un requerimiento para la colectividad en abstracto, esto es, una necesidad que va asociada a una situación imperiosa en la que el Estado encuentra que tal situación lo obliga a actuar de determinada manera en interés de la colectividad, o de un sector de ella, y que alude a aquello que es necesario para la subsistencia inmediata de la sociedad, como es la vida, la salud, seguridad, educación, etcétera.

9. De los actuados, se observa que la publicidad difundida por la Entidad, presenta las siguientes características: consta de un panel elevado sobre una columna circular de estructura de metal; dicho panel muestra imágenes de una laguna así como personas dedicadas a la acuicultura, con la denominación de "PROMOVEMOS LA CRIANZA DE PECES PARA
MEJORAR TU ALIMENTACIÓN", logo del gobierno regional (fojas 6), publicidad que, de acuerdo a la entidad
regional, tuvo por finalidad la promoción de crianza de peces para mejorar la alimentación de la población sanmartinense.

10. Sin embargo, del contenido de la publicidad estatal difundida, lo que este órgano colegiado propiamente advierte, es la promoción de una obra y no la promoción de crianza de peces y mucho menos que busque mejorar la alimentación de la población; que si bien dicha obra puede conllevar en el futuro a la crianza de peces y su subsecuente alimentación a la población, ello no se advierte de dicho mensaje publicitario en el tiempo actual pues, si bien en dicho mensaje se menciona la crianza de peces para mejorar la alimentación, dicha afirmación deviene en ambigua, ya que, para que se concrete ello, necesariamente se requiere brindar datos como: con qué especies se cuenta, cómo y dónde adquirir dichas especies, descripción de las bondades de dicha o dichas especies, entre otros datos que, por cierto, no se advierte en la publicidad difundida.

11. De acuerdo a lo señalado, se advierte que la información contenida en la publicidad estatal no reúne las características para circunscribirse dentro de las excepciones para difundir publicidad estatal en periodo electoral, al no estar relacionada a una satisfacción inmediata de un requerimiento que se justifique su impostergable necesidad de difusión. Asimismo, el mensaje que contiene la publicidad no conlleva a satisfacer necesidades de interés de la colectividad, por lo que no sería de utilidad pública.

12. En tal sentido, este Supremo Tribunal Electoral considera que esta información no es de impostergable necesidad, ya que el contenido de dicho panel no se condice con lo manifestado por el apelante, que si bien, señala que la publicidad difundida está relacionada a la promoción de la crianza de peces para mejorar la alimentación de la población san martinense, sin embargo, como se ha mencionado dicha publicidad, no se relaciona con dicho objetivo, como equivocadamente lo sostiene la Entidad.

13. En relación al segundo cuestionamiento, relacionado a que el mismo JEE ha emitido una resolución distinta sobre los mismos hechos, en razón de que aprobó un anterior reporte similar al actual y que ahora lo desaprueba, al respecto, este órgano colegiado advierte que, efectivamente, mediante Resolución Nº 067-2018-JEE-MOYO/JNE, de fecha 7 de junio de 2018 (fojas 60 a 69), el JEE aprobó el reporte posterior de publicidad similar a la actual, sin embargo, debe tener presente que el error no genera derecho, a ello debemos agregar que este órgano colegiado no tuvo la oportunidad de revisar dicho pronunciamiento, más aún, si la referida resolución no resulta vinculante.

14. Siendo así, el citado pronunciamiento emitido por el JEE en modo alguno puede conllevar a justificar el incumplimiento de la normatividad electoral, esto es, la exigencia inexorable de que la publicidad estatal difundida este enmarcado dentro de los supuestos de necesidad impostergable o utilidad pública, el cual se ha violentado en el presente caso.

15. En tal sentido, verificándose que la publicidad estatal difundida no se circunscribe dentro del supuesto de excepción para su difusión, esto es, que sea de necesidad impostergable o utilidad pública, resulta adecuada la valoración efectuada por el JEE al desaprobar el reporte posterior de difusión de publicidad estatal; por ello, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución venida en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno Regional de San Martín, representado por César Augusto Olano Rojas;
y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00157-2018-JEE-MOYO/JNE, del 20 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Moyobamba, que desaprobó el reporte posterior de difusión de publicidad estatal, realizado mediante panel publicitario.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3103-2018-JNE Confirman resolución que desaprobó reporte posterior de difusión de publicidad estatal, realizada mediante panel publicitario, presentado por el Gobierno Regional de San Martín
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3103-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-03-07
• Fecha de aplicacion : 2019-03-08