Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman la Res. Nº 2033-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 RE 3578-2018-JNE Expediente Nº RN.2018000224 JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018000098) REFERÉNDUM NACIONAL 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia martes, abril 02, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman la Res. Nº 2033-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
RE 3578-2018-JNE
Expediente Nº RN.2018000224
JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018000098)
REFERÉNDUM NACIONAL 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión, en contra de la Resolución Nº 02033-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 30 de noviembre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal, en el marco del Referéndum Nacional 2018; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

El 24 de noviembre de 2018, Juan José Martínez Ortiz, secretario general de la Agencia de Promoción de Inversión Privada - Proinversión, presentó ante el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante, JEE)
el Oficio Nº 547-2018/PROINVERSIÓN-SG y adjuntó el Formato de Reporte de Publicidad Estatal en razón de Necesidad y Utilidad Públicas en Periodo Electoral, a fin de realizar el reporte posterior de publicidad sobre obras por impuestos efectuadas a través de redes sociales Facebook y YouTube, en el periodo comprendido entre el 12 y el 15 de noviembre de 2018.

TAMBIEN PUEDES VER: Res 00768 2018 jee lio1/ Jne Emitida Jurado RE 3549-2018-JNE JNE

Al respecto, el 29 de noviembre de 2018, la coordinadora de fiscalización del Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 presentó el Informe Nº 086-2018-WMZV-CF-JEE LIMA OESTE 1/JNE en el que concluyó que, la entidad no había cumplido con reportar dentro del plazo establecido, según lo estipulado en el numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento de Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad de Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 078-2018-JNE (en adelante, el Reglamento). Asimismo, señalo que el reporte de publicidad estatal en periodo electoral cumple con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 18 del Reglamento.

Ahora bien, por Resolución Nº 2033-2018-JEE-LIO1/ JNE, de fecha 30 de noviembre de 2018, el JEE resolvió desaprobar el reporte posterior de publicidad estatal presentado por el titular del pliego de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión y, en consecuencia, el cese de la publicidad en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo apercibimiento de imponerle una sanción de amonestación pública y multa, así como, remitir copia de los actuados al Ministerio Público para que se proceda conforme a sus atribuciones; asimismo, señaló que por consentida o ejecutoriada la citada resolución, se remitiría copia de los actuados a la Contraloría General de la República, debido a que no se cumplió con el plazo establecido para la presentación del reporte posterior de la publicidad estatal de acuerdo al artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento.

MAS NORMAS LEGALES: Res 01398 2018 jee Tumb/ Jne Emitida Jurado RE 3548-2018-JNE JNE

Con fecha 7 de diciembre de 2018, Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión, interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 2033-2018-JEE-LIO1/ JNE, argumentando lo siguiente:
a) Los fundamentos que sustentan la decisión electoral no analizan elementos de fondo en cuanto al contenido publicado, por lo que no se ha tenido en cuenta que no se ha vulnerado ni incumplido con elementos sustanciales de la norma de propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad en periodo electoral. Únicamente se han tenido presentes aspectos formales, como la extemporaneidad en la presentación del reporte.
b) La entidad ha acatado lo ordenado respecto al cese de la publicidad dentro del plazo establecido de tres (3) días hábiles, pese a que la desaprobación no es por aspectos sustanciales.
c) La decisión de remitir los actuados a la Contraloría General de la República no se ajusta a derecho, por cuanto no se ha vulnerado el Reglamento en aspectos sustanciales, en tanto lo publicado guarda relación con las unciones de la entidad y el interés del país.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18
y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. Mediante Decreto Supremo Nº 101-2018-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 9 de octubre de 2018, se convocó a Referéndum Nacional para el domingo 9 de diciembre del presente año.

3. A su vez, el literal q del artículo 5 del Reglamento define la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

4. Asimismo, en el artículo 23 del Reglamento se indica que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

Sobre el particular, el numeral 23.4 del citado artículo establece que ante la desaprobación del reporte posterior de publicidad estatal se debe disponer la remisión de copia de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda de acuerdo con sus atribuciones
5. Cabe precisar que, los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones N.os 0018-2016-JNE, 0019-2016-JNE y 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente:
[...]
6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...] a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular [énfasis agregado].

6. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación.

Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos:
impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones N.os 0402-2011-JNE y 2106-2014-JNE).

7. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Respecto a la naturaleza de los procedimientos establecidos por el Reglamento 8. Así, los artículos 22, 23 y 25 del Reglamento, en materia de publicidad estatal, establecen tres tipos de procedimientos: i) el de autorización previa para publicidad estatal por radio o televisión; ii) el de reporte posterior de la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión; y iii) el sancionador por infracción de las normas de publicidad estatal.

9. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario precisar que los dos primeros procedimientos tienen como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la publicidad estatal que esté por difundirse -procedimiento de autorización previa- o respecto a aquella que ya fue difundida -procedimiento de reporte posterior-, a fin de verificar que se sujete a los supuestos de impostergable necesidad o utilidad públicas.

En esa medida, para estos procedimientos se considera como sujeto activo la propia entidad estatal.

10. Este criterio fue asumido mediante la Resolución Nº 421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, en la que se precisó que "el procedimiento de reporte posterior no tiene naturaleza sancionadora, en tanto se dirige a informar al
órgano electoral sobre la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, por lo que es la entidad pública la que ostenta legitimidad para obrar y no su titular como persona natural [considerando 18]".

Análisis del caso concreto 11. El JEE desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal presentado por el titular de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión por contravenir el numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento, al haberlo presentado vencido el plazo máximo establecido en la citada norma electoral.

12. Ello así, se advierte que a fojas 25 a 32 obra el Oficio Nº 547-2018/PROINVERSIÓN-SG y sus anexos, presentado ante el JEE con fecha 24 de noviembre de 2018, mediante el cual la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión remitió el reporte posterior de publicidad estatal, fundamentando la necesidad o utilidad públicas en periodo electoral de la publicidad relacionadas a obras por impuestos, que fueron difundidas a través de redes sociales Facebook y YouTube, del 12 al 15 de noviembre de 2018.

13. En tal sentido, se advierte que el reporte posterior fue presentado en forma extemporánea, es decir, luego de trascurridos los siete (7) días hábiles computados desde el día siguiente de la difusión, puesto que la publicidad se inició el 12 de noviembre de 2018, y debió reportarse como máximo el día 21 de noviembre del año en curso;
por lo tanto, no se cumplió con el plazo establecido en el artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento.

14. Respecto de que el JEE dispuso remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República, debemos señalar que dicha disposición se ha dado en el marco del cumplimiento del numeral 23.4. del artículo 23 del Reglamento; el cual no ha especificado excepciones para su aplicación. Asimismo, es necesario precisar que la Contraloría General de la República es el ente rector para realizar el ejercicio de control gubernamental a las actividades y acciones en los campos administrativos, presupuestal, operativo y financiero de las entidades, y alcanza al personal que presta servicio en ellas.

15. En este contexto, corresponde precisar que los Órganos Electorales, es decir, Jurados Electorales Especiales y Jurado Nacional de Elecciones deben emitir sus pronunciamientos acorde a las normas electorales vigentes. En el caso de autos, el JEE cumplió con ello, por lo que debe desestimarse el recurso presentado y confirmar la resolución apelada.

Por tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, Director Ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión; y en consecuencia CONFIRMAR la Resolución Nº 2033-2018-JEE-LIO1/JNE, del 30 de noviembre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, en el marco del Referéndum Nacional 2018.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3578-2018-JNE Confirman la Res. Nº 2033-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3578-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-04-02
• Fecha de aplicacion : 2019-04-03