Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. contra la Res. Nº 085-2019-GG/OSIPTEL RCD 83-2019-CD/OSIPTEL Lima, 24 de junio de 2019 EXPEDIENTE Nº : 00014-2017-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolu-ción Nº 085-2019-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. VISTOS: jueves, julio 18, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. contra la Res. Nº 085-2019-GG/OSIPTEL
RCD 83-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 24 de junio de 2019
EXPEDIENTE Nº : 00014-2017-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolu-ción Nº 085-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica Multimedia S.A.C. (en adelante, MULTIMEDIA)
contra la Resolución Nº 085-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL, en los siguientes términos:
- Una (1) multa de once (11) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de T elecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), al haber incumplido el artículo 45 de la referida norma.
- Una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL (en adelante, RFIS). (ii) El Informe Nº 144-GAL/del 17 de junio de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 014-2017-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 195-2016-GG-GFS.

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CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 453-GFS/2017, notificada el 28 de febrero de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) comunicó a MULTIMEDIA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en:

Normas Artículos Conductas Imputadas Tipos de Infracción Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomu-nicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL

MAS NORMAS LEGALES: Inscripción Persona Natural Registro RE 1203-2019 SBS

y sus modificatorias (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso)
45
- No realizar las devolu-ciones dentro del plazo establecido, respecto a ciento treinta (130) tickets vinculados a interrup-ciones observadas du-rante el primer semestre de 2015.
- Devolver un monto menor al que corre-spondía, en relación a tres mil trescientos cincuenta (3350) abona-dos, por un total de S/ 884.48 soles, afectados por interrupciones obser-vadas durante el primer semestre de 2015.

Leve
Normas Artículos Conductas Imputadas Tipos de Infracción - No haber acreditado las devoluciones respecto de siete (7) tickets que afectaron a tres mil do-scientas catorce (3214)
1
líneas de abonados, por devoluciones debido a interrupciones repor-tadas como no excluy-entes, correspondientes al primer semestre de 2015.

Reglamento de Fiscal-ización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL
y sus modificatorias (en adelante, RFIS)
7
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información solicitada mediante carta Nº 154-GFS/2017 de fecha 18 de enero de 2017.

Grave 1.2. A través de la comunicación Nº TMM-0054-AG-GGR-17 recibida el 13 de marzo de 2017, MULTIMEDIA
solicitó una prórroga de treinta (30) días hábiles, a fin de presentar sus descargos. Dicha ampliación de plazo fue concedida por la GSF a través de la carta Nº 567-GFS/2017, notificada el 15 de marzo de 2017.

1.3. Con las cartas Nº TMM-0077-AG-GGR-17 y Nº TMM-0081-AG-GGR-17 recibidas el 26 y 28 de abril de 2017, respectivamente, MULTIMEDIA remitió sus descargos.

1.4. Con carta Nº 494-GG/2017, notificada el 17 de mayo de 2017, se remitió a MULTIMEDIA el Informe Final de Instrucción Nº 024-GSF/2017, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.5. A través de las cartas Nº TP-1516-AG-GGR-17 y Nº TMM-0107-AG-GGR-17 recibidas el 26 y 30 de mayo de 2017, respectivamente, MULTIMEDIA remitió sus descargos.

1.6. Mediante Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL
2 del 2 de junio de 2017, la Primera Instancia sancionó a MULTIMEDIA en los siguientes términos:

Norma Artículo Conductas Imputadas Decisión de la Primera Instancia TUO de las Condiciones de Uso 45
- No realizar las devoluciones dentro del plazo establecido, respecto a ciento treinta (130)
tickets vinculados a interrup-ciones observadas durante el primer semestre de 2015.
- Devolver un monto menor al que correspondía, en relación a tres mil trescientos cin-cuenta (3350) abonados, por un total de S/ 884.48 soles, afectados por interrupciones observadas durante el primer semestre de 2015.
- No haber acreditado las devo-luciones respecto de siete (7) tickets que afectaron a tres mil doscientas catorce (3214)
3
líneas de abonados, por devoluciones debido a in-terrupciones reportadas como no excluyentes, correspondi-entes al primer semestre de 2015
Una (1) Multa de 11 UIT
Medida Correctiva 4
RFIS 7
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información solicitada mediante carta Nº 154-GFS/2017 de fecha 18 de enero de 2017.

Una (1) Multa de 51 UIT
1.7. El 26 de junio de 2017, MULTIMEDIA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL, adjuntando como nueva prueba las Resoluciones Nº 005-2017-CD/OSIPTEL y Nº 071-2017-CD/OSIPTEL.

1.8. A través de la Resolución Nº 085-2019-GG/
OSIPTEL
5 del 17 de abril de 2019, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. El 15 de mayo de 2019, MULTIMEDIA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 087-2019-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 6 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del RFIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por MULTIMEDIA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANALISIS DEL RECURSO:

Sobre los argumentos señalados por MULTIMEDIA
en su Recurso de Apelación, este Colegiado considera lo siguiente:

3.1. Respecto de la falta de trato igualitario en las decisiones del OSIPTEL.-MULTIMEDIA afirma que el OSIPTEL no le habría brindado un trato igualitario en tanto, en un PAS iniciado a América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, Claro) por imputaciones similares a las efectuadas en el presente expediente, la Gerencia General habría decidido reducir la multa de cuatro (4) UIT a dos punto cuatro (2.4) UIT
debido a que la empresa operadora culminó con las devoluciones durante la tramitación del procedimiento; es decir, aun cuando Claro no hubiera acreditado la ejecución de las devoluciones de forma posterior al inicio del PAS, a criterio de la Primera Instancia, correspondía imponer una multa menor, pese a la cantidad de servicios involucrados, la cual es superior a la que es materia del presente PAS.

Al respecto, MULTIMEDIA afirma que los criterios de beneficio ilícito, probabilidad de detección, daño al interés público y/o bien jurídico protegido, así como perjuicio económico causado, no habrían seguido la misma línea de 1
Vinculadas a tres mil ciento un (3101) abonados.

2
Notificada mediante carta Nº 548-GG/2017 el 5 de junio de 2017.

3
Vinculadas a tres mil ciento un (3101) abonados.

4
"
Artículo 2º.- IMPONER una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C., disponiendo lo siguiente: (i) Devolver y acreditar las devoluciones a 3.350 líneas de abonados -
detallados en el cuadro 1 del Anexo de la presente resolución-derivados de interrupciones no excluyentes de responsabilidad de TELEFÓNICA
MULTIMEDIA S.A.C, generadas en el primer semestre de 2015, por un monto total ascendente a ochocientos ochenta y cuatro soles con cuarenta y ocho céntimos (S/ 884.48) (más los interés actualizados al momento de hacerse efectiva la devolución). (ii) Devolver y acreditar las devoluciones a 209 líneas de abonados -
detalladas en el cuadro 2 del Anexo de la presente Resolución - derivados de interrupciones no excluyentes de responsabilidad de TELEFÓNICA
MULTIMEDIA S.A.C, generadas en el primer semestre de 2015; por un monto total ascendente a trece soles con nueve céntimos (S/ 13.09) (más los interés actualizados al momento de hacerse efectiva la devolución). (iii) Devolver y acreditar las devoluciones respecto a 1423 abonados-
detallados en el cuadro 3 y 4 del Anexo de la presente Resolución-
derivados de interrupciones no excluyentes de responsabilidad de TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C, generadas en el primer semestre de 2015; por el monto que para tal efecto determine la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, el mismo que será puesto en conocimiento de la empresa operadora."
5
Notificada mediante carta Nº 189-GCC/el 23 de abril de 2019.

6
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.
análisis tanto en la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL
como en la Resolución Nº 076-2018-GG/OSIPTEL.

Finalmente, MULTIMEDIA afirma que la Gerencia General le habría aplicado criterios distintos y más gravosos en comparación con el caso del pronunciamiento de Claro, pese a que se trata de un caso similar al que es materia del presente PAS e, inclusive, la cantidad de abonados afectados es menor; por lo cual MULTIMEDIA
solicita que se declare la nulidad de la Resolución de Primera Instancia y se ordene la emisión de un nuevo pronunciamiento sobre la graduación de la multa en los mismos términos en los que fue tramitado el de Claro.

En relación a lo argumentado por MULTIMEDIA, es menester indicar que el análisis efectuado por la Gerencia General en la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL
consideró los mismos criterios evaluados para la emisión de la Resolución Nº 076-2018-GG/OSIPTEL.

Así, en relación al cálculo del beneficio ilícito, se tiene que las dos (2) Resoluciones antes señaladas consideraron tanto el ingreso ilícito como el costo evitado.

Ciertamente, se observa que la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL resulta más precisa en tanto hace referencia a las casuísticas abordadas que dieron lugar al inicio del presente PAS; sin embargo, ello no significa que los conceptos tomados en cuenta en ambos documentos resulten diferentes.

Con relación a la probabilidad de detección, de las Resoluciones referidas por la empresa operadora, se tiene que en ambas, dicho criterio se determina considerando que la verificación de las devoluciones supone contar con información de la cantidad de afectados y los montos correspondientes a devolver, los mismos que son solicitados y proporcionados por la empresa operadora, más allá de que la misma no siempre sea correcta o completa.

Ahora bien, es preciso resaltar que la lógica seguida en ambos pronunciamientos es la misma y que, el Consejo Directivo ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades (vg. Resolución Nº 040-2019-CD/OSIPTEL) en relación a que la probabilidad de detección del incumplimiento al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso es alta, lo cual supone el escenario menos gravoso para la empresa operadora.

Con relación al daño al interés público y/o bien jurídico protegido, es importante mencionar que tanto en la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL como en la Resolución Nº 076-2018-GG/OSIPTEL, se incide en el perjuicio a los abonados a partir de las devoluciones no efectuadas oportunamente por las empresas operadoras. En ese sentido, pese a que el pronunciamiento de Gerencia General en el marco del presente PAS, hace mención específica a las devoluciones no ejecutadas, ello no significa que los criterios de análisis sean distintos, cuando el nivel de detalle no afecta el criterio general de evaluación.

En relación con el perjuicio económico causado, es preciso considerar que en la Resolución Nº 076-2018-GG/OSIPTEL se valoró que las devoluciones fueron efectuadas durante el trámite del PAS seguido en el Expediente Nº 004-2018-GG-GSF/PAS y que, además, existieron casos en los que Claro devolvió montos mayores a los que le correspondían. Contrariamente a ello, en el presente caso, no se ha observado un comportamiento similar, toda vez que MULTIMEDIA:
- No realizó las devoluciones dentro del plazo, respecto a ciento treinta (130) tickets.
- Devolvió montos menores a los que le correspondía, en relación a tres mil trescientos cincuenta (3350)
abonados, por un total de S/ 884.48 soles.
- No acreditó las devoluciones respecto de siete (7) tickets que afectaron a tres mil doscientas catorce (3214)
7
líneas de abonados, por devoluciones debido a interrupciones reportadas como no excluyentes, correspondientes al primer semestre de 2015.

A partir de lo descrito, resulta lógico que la ponderación de los hechos en cada caso en particular haya sido distinta, sin que ello suponga una evaluación sobre la base de criterios diferentes.

Habiendo analizado de manera independiente cada uno de los criterios normativos considerados para la determinación de una sanción, se reitera - entonces- que la evaluación efectuada tanto en la Resolución Nº 111-2017-GG-/OSIPTEL como en la Resolución Nº 076-2018-GG/OSIPTEL, siguió un mismo razonamiento, lo que no significa que las circunstancias de comisión de la infracción y los comportamientos de las empresas operadoras hayan determinado que las sanciones así como su cuantificación, sean diferentes.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por MULTIMEDIA en este extremo.

3.2. Respecto de la medida correctiva impuesta en el marco del presente PAS.-MULTIMEDIA argumenta que se habría impuesto una multa y una medida correctiva por un mismo hecho, lo cual atentaría contra los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, en tanto resultaría una carga más gravosa frente a la conducta que se pretende sancionar.

Asimismo, MULTIMEDIA considera que lo realizado por el OSIPTEL contravendría lo dispuesto por el RFIS, en tanto en su contenido se estableció que para aquellos casos en los cuales se observa que la actuación del administrado en el PAS está orientada al cumplimiento de la obligación, como es el presente caso, corresponde imponer una medida correctiva como alternativa a la multa administrativa, y no la imposición de ambas.

De otro lado, MULTIMEDIA afirma que la Medida Correctiva habría sido una medida más acorde con la cual finalizar el presente procedimiento, a su resolución, toda vez que se cumplen los supuestos definidos en la Exposición de Motivos del RFIS, esto es, con la alta probabilidad de detección, inexistencia de factores agravantes o de beneficio ilícito.

MULTIMEDIA indica además que, antes de su imposición, no se le ha dado la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a fin de discutir sobre la imposición de una posible medida correctiva.

Por el contrario, la empresa operadora afirma que la administración habría impuesto la medida en la Resolución Impugnada, pese a que sus alcances y/o consideraciones no fueron notificados previamente.

Finalmente, MULTIMEDIA señala que a través de la Medida Correctiva impuesta en la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL no se estableció una obligación específica, vulnerando de esta manera lo establecido en el artículo 23 del RFIS.

En esa línea, MULTIMEDIA solicita que se revoque la obligación impuesta como Medida Correctiva, dada la incertidumbre de sus alcances, y a la falta de competencia de la GSF para determinar los montos a devolver.

En principio es preciso resaltar que existen diferencias entre una medida administrativa iniciada frente al presunto incumplimiento de una obligación normativa, y una medida adicional impuesta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador.

En lo correspondiente del primer contexto, es necesario indicar que la motivación que dio lugar al inicio del presente PAS se encuentra contenida en el Informe de Supervisión Nº 094-GFS/2017. Dicho documento -además- detalló y analizó cada uno de los medios probatorios obtenidos durante la etapa previa a la instrucción a fin de evaluar el comportamiento de la empresa operadora en relación a lo dispuesto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, concluyéndose en la atribución de responsabilidad a MULTIMEDIA. Siendo así, se ha justificado las razones por las cuales un procedimiento sancionador resultaba la medida más idónea frente a la conducta observada.

Pese a ello, resulta importante reiterar que el inicio del presente PAS se encuentra justificado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de MULTIMEDIA de las obligaciones contenidas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, y que resultaban de gran importancia en tanto se trata de devoluciones de montos relacionados a interrupciones del 7
Vinculadas a tres mil ciento un (3101) abonados.
servicio que, debiendo ser prestado de manera continua e ininterrumpida, no fue así en determinadas oportunidades.

También debe considerarse que MULTIMEDIA ya ha sido sancionada en anteriores oportunidades en relación a incumplimientos al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

En consecuencia, aun cuando un PAS tiene una finalidad represora, en tanto pretende generar los incentivos correctos de modo tal que el administrado encuentre más beneficioso cumplir con el marco normativo que hacer caso omiso a él, lo cierto es que indirectamente también pretende modificar la conducta durante su trámite; sin embargo, de cara al caso particular, se tiene que MULTIMEDIA no ajustó su conducta y, a la fecha de emisión del pronunciamiento de la Gerencia General, no cumplió con efectuar las devoluciones pendientes, razón por la cual se determinó la necesidad de imponer una Medida Correctiva.

Dicha situación nos lleva al segundo contexto, esto es, a las medidas que pueden ser incorporadas en el marco de un PAS y que tienen una finalidad específica. En el caso de las medidas correctivas, generan la obligación de corregir una conducta a través del cumplimiento de disposiciones particulares y adicionales a una posible multa administrativa.

Considerando lo descrito, se advierte que el objetivo de cada una de las medidas observadas (PAS y Medida Correctiva) e impuestas en el marco del procedimiento materia de análisis, responden a distintas finalidades, por lo cual de ninguna forma se vulnera el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad ni las disposiciones particulares incorporadas en el RFIS.

Por otro lado, respecto a la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva en vez de un PAS, corresponde hacer referencia a la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017 que refiere que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula, tal como se detalla a continuación:
"Así, podría tratarse de un incumplimiento tipificado como infracción administrativa respecto del cual se ha iniciado el respectivo procedimiento administrativo sancionador. Durante la tramitación del mismo, la empresa operadora podría alcanzar información que si bien no desvirtúa su responsabilidad por los hechos constitutivos de infracción administrativa que se le atribuyen, si justifica una reevaluación de la idoneidad de una sanción, resultando más consistente la imposición de una medida correctiva que ordene a la empresa operadora realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla obligaciones legales o contractuales infringidas.

Como se advierte, se trata de infracciones administrativas de reducido beneficio privado ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y, en la que no se han presentado factores agravantes; de modo que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula." (Sin subrayado en el original)
En atención a ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado circunstancias como las mencionadas.
- Beneficio ilícito:

Replicando lo ya señalado por la Gerencia General, en el presente caso se verificó que MULTIMEDIA: i) realizó las devoluciones fuera de plazo respecto a ciento treinta (130)
tickets, ii) a 3.350 líneas de abonados falta devolver el monto ascendente a S/ 884.48. Asimismo, respecto de siete (7)
tickets pendientes de devolución, i) en el caso de 209 líneas de abonados falta devolver el monto ascendente a S/ 13.09, ii) está pendiente devolver a 1632 abonados.

Por lo tanto, se advierte que en el presente caso existió un significativo beneficio ilícito derivado de la comisión de la infracción imputada.
-Probabilidad de detección: En el presente caso, se aprecia que la probabilidad de detección es alta, en tanto que la verificación de los incumplimientos suponen contar con toda la información sobre la cantidad de afectados y los montos correspondientes de devolver, los cuales deben ser proporcionados por la propia empresa operadora a este Organismo Regulador.
- Inexistencia de factores agravantes: Si bien en el presente caso, no se advierten elementos objetivos que permitan determinar la existencia de intencionalidad o reincidencia, corresponde tener en consideración, las circunstancias de la comisión de la infracción; así, se observa que MULTIMEDIA - hasta la emisión del pronunciamiento de Primera Instancia- no cumplió con la devolución de los montos pendientes que dieron origen al presente PAS.

Conforme se advierte, en el presente caso, a partir del análisis realizado se desvirtúa la posibilidad de la aplicación de una Medida Correctiva, confirmando la necesidad del inicio del presente PAS.

Finalmente, en relación al contenido de la Medida Correctiva impuesta con la Resolución Nº 111-2017-GG/ OSIPTEL, se observa que en su artículo 2 se consignaron 3 obligaciones, siendo que únicamente la tercera de ellas se encontró supeditada a un pronunciamiento de la GSF.

Pese a ello, contrariamente a lo señalado por la empresa operadora, las obligaciones pasibles de ser cumplidas por parte de MULTIMEDIA resultan claras. En esa línea, el que una de ellas tenga como condición un pronunciamiento de la GSF no genera incertidumbre en el administrado, sino que supedita la verificación de cumplimiento a actividades previas que no tendrían que ser atribuibles al administrado y por tanto, no le causarían indefensión.

Cabe precisar que la GSF, como órgano supervisor e instructor tiene competencia para determinar los montos pendientes de devolución, en tanto tiene acceso directo a la información facilitada por la empresa operadora; por lo que se encuentra en mejor posición de efectuar los cálculos respectivos.

Asimismo, contrariamente a lo señalado por MULTIMEDIA, ésta tuvo siempre la posibilidad de contravenir la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL y, consecuentemente, la medida correctiva impuesta por la Gerencia General. De hecho, así se observó dado que el Recurso de Reconsideración y el Recurso de Apelación materia de evaluación le han permitido impugnar dicha decisión del OSIPTEL, con lo cual se ha salvaguardado los derechos de MULTIMEDIA en todo momento.

Por lo expuesto, a criterio de este Colegiado, la medida adoptada -inicio del PAS- fue impuesta observando el Principio de razonabilidad, quedando desvirtuados los argumentos expuestos por MULTIMEDIA en este extremo.

3.3. Respecto de la vulneración al Principio de Non Bis in Ídem, en relación al artículo 7 del RFIS.-MULTIMEDIA afirma que se le ha imputado por haber incumplido con el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso por no haber cumplido con "(...) iii) acreditar las devoluciones respecto a siete (7) tickets (...)" así como por el Artículo 7 del RFIS, por no haber entregado información respecto de dichos tickets, la cual fue solicitada mediante carta Nº 154-GFS/2017.

Al respecto, según MULTIMEDIA ambas infracciones corresponderían a una sola conducta, por lo que no podría ser sancionada con más de una sanción. Un comportamiento contrario supondría la vulneración del artículo 10 y del numeral 11 del artículo 246 del TUO de la LPAG.

Para evidenciar la vulneración del Principio del Non bis in Ídem, MULTIMEDIA indica que existiría una identidad de sujetos, pues ambas conductas son imputadas a MULTIMEDIA; identidad de hechos, en tanto el hecho imputado es no haber acreditado e informado respecto a las devoluciones ejecutadas en ambos casos y, finalmente, identidad de fundamento, pues se observa que ambas imputaciones se basan en no haber dado respuesta al requerimiento de información dado mediante la carta Nº 154-GFS/2017.

En relación a lo argumentado por la empresa operadora en el presente acápite, es preciso indicar que el presente PAS se inició tanto por el incumplimiento al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso (no efectuar las devoluciones en el plazo correspondiente),
como por incurrir en la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS (no entregar- total o parcialmente- la información solicitada por el OSIPTEL en la oportunidad establecida).

Es en el marco del primer extremo que, a partir de lo observado durante la etapa de supervisión así como de las acciones de supervisiones del 28 de abril y 11 de mayo de 2017, que el OSIPTEL advierte que MULTIMEDIA
mantenía montos pendientes de devolución en relación a mil seiscientas treinta y dos (1632) abonados, confirmándose la imputación efectuada mediante carta Nº 453-GFS/2017.

De forma distinta a ello, el PAS en relación a la infracción del artículo 7 del RFIS se sustenta en la no remisión de información al OSIPTEL en la oportunidad establecida. El requerimiento planteado a MULTIMEDIA
no suponía el cumplimiento de la obligación de devolver, sino que involucraba el envío de información necesaria para el cálculo de las devoluciones; así, los campos a ser remitidos eran, entre otros, i) ticket, ii) código, iii) número de servicio, iv) renta mensual (incluido IGV), v) estado del servicio.

Por lo expuesto, las infracciones evaluadas no corresponden a una sola conducta sino a comportamientos independientes y diferenciados, razón por la cual no se ha vulnerado el Principio de Non Bis In Ídem, toda vez que se advierte que si bien hay identidad de sujetos, no existe identidad en los hechos y los fundamentos de las imputaciones indicadas por MULTIMEDIA.

3.4. Respecto de la ilegalidad de emitir Informes Finales de Instrucción sin recomendación de multa administrativa.-MULTIMEDIA señala que la GSF habría comenzado a elaborar sus informes finales únicamente refl ejando el tipo de infracción en el que habría incurrido el imputado, soslayando, de forma injustificada, la recomendación de la propuesta de multa pecuniaria. De esta manera, GSF estaría contraviniendo los Principios de Debido Procedimiento, de Defensa, de Predictibilidad o Confianza Legítima y el Deber de Motivación.

Al respecto, es preciso señalar que en ejercicio de su función normativa, el OSIPTEL emitió el RFIS. Dicho cuerpo normativo ha instituido -entre otros- como órgano de instrucción y como órgano competente para imponer sanciones, a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización y a la Gerencia General, respectivamente.

Asimismo, dicho cuerpo normativo dispone la emisión de un informe por parte de la GSF una vez culminada la etapa instructiva del PAS, proponiendo la imposición de una sanción -o el archivo del procedimiento-; siendo competencia de los órganos de resolución- entre ellos la Gerencia General- la facultad de aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción así como su monto. Es conveniente advertir, que el informe de la GSF tiene carácter obligatorio, más no vinculante, con arreglo a lo señalado en el artículo 182 del TUO de la LPAG8.

Tomando en cuenta lo descrito, el Informe Final de Instrucción emitido por la GSF se encuentra acorde no solo a las competencias de dicho órgano sino también a los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento, en tanto supone la conclusión de la etapa instructiva y cumple con incluir la propuesta de sanción frente a los cargos imputados, que en el presente caso, fue la imposición de multas administrativas.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por MULTIMEDIA en este extremo.

IV. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a MULTIMEDIA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, deberá publicarse la Resolución que expida dicho Colegiado.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 144-GAL/del 17 de junio de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 709;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA MULTIMEDIA
S.A.C., contra la Resolución Nº 085-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

1.1. Confirmar la MULTA de ONCE (11) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 45 de la referida norma;

1.2. Confirmar la IMPOSICIÓN de la MEDIDA
CORRECTIVA que dispuso:
"i. Devolver y acreditar las devoluciones a 3.350
líneas de abonados - detallados en el cuadro 1 del Anexo de la presente resolución-derivados de interrupciones no excluyentes de responsabilidad de TELEFÓNICA
MULTIMEDIA S.A.C, generadas en el primer semestre de 2015, por un monto total ascendente a ochocientos ochenta y cuatro soles con cuarenta y ocho céntimos (S/ 884.48) (más los interés actualizados al momento de hacerse efectiva la devolución).
ii. Devolver y acreditar las devoluciones a 209 líneas de abonados - detalladas en el cuadro 2 del Anexo de la presente Resolución - derivados de interrupciones no excluyentes de responsabilidad de TELEFÓNICA
MULTIMEDIA S.A.C, generadas en el primer semestre de 2015; por un monto total ascendente a trece soles con nueve céntimos (S/ 13.09) (más los interés actualizados al momento de hacerse efectiva la devolución).
iii. Devolver y acreditar las devoluciones respecto a 1423 abonados-detallados en el cuadro 3 y 4 del Anexo de la presente Resolución-derivados de interrupciones no excluyentes de responsabilidad de TELEFÓNICA
MULTIMEDIA S.A.C, generadas en el primer semestre de 2015; por el monto que para tal efecto determine la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, el mismo que será puesto en conocimiento de la empresa operadora."
1.3. Confirmar la MULTA de CINCUENTA Y UN (51)
UIT , al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para (i) notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA
S.A.C. y el Informe Nº 144-GAL/2019, (ii) la publicación de la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL, el Informe Nº 144-GAL/y la Resolución de Gerencia General Nº 085-2019-GG/OSIPTEL y (iii)
poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la presente Resolución, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 8
"Artículo 182.- Presunción de la calidad de los informes 181.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.

181.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley."

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 83-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. contra la Res. Nº 085-2019-GG/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 83-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-07-18
• Fecha de aplicacion : 2019-07-19