Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado recurso de apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 125-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas RCD 101-2019-CD/OSIPTEL Lima, 8 de agosto de 2019 EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 00098-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de apelación contra la Resolución Nº 125-2019-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C. VISTOS: miércoles, agosto 21, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 125-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas
RCD 101-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 8 de agosto de 2019
EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 00098-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA : Recurso de apelación contra la Resolución Nº 125-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa VIETTEL PERU S.A.C. (en adelante, BITEL) contra la Resolución de Gerencia General Nº 125-2019-GG/ OSIPTEL (en adelante, Resolución Apelada), que declaró infundado su Recurso de Reconsideración y confirmó las seis (6) multas de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) cada una, impuestas mediante Resolución de Gerencia General Nº 076-2019-GG/OSIPTEL; al no haber remitido -en total- cuarenta y dos (42) reportes de información a través del Sistema de Información y Gestión de Estadísticas Periódicas - SIGEP , en el plazo establecido en la Norma de Requerimiento de Información Periódica (en adelante, NRIP), aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 096-2015-CD/
OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 171-GAL/del 2 de agosto de 2019, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y; (iii) Los Expedientes Nº 00098-2018-GG-GSF/PAS y

TAMBIEN PUEDES VER: Texto Integrado Reglamento Organización Funciones RM 301-2019-EF/41 Economia y Finanzas

Nº 00123-2018-GSF.

I. ANTECEDENTES:

1.1 El 18 de octubre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) notificó a BITEL la carta Nº C.01704-GSF/2018, mediante la cual se le comunicó el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS); al haber -presuntamente- incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 8º de la NRIP, como consecuencia de no remitir cuarenta y seis (46) reportes de información mediante el SIGEP, dentro del plazo establecido en el artículo 6º de dicha norma. El detalle es el siguiente:

Periodo Nº de formatos imputados por GSF
Trimestre 2015-IV 3
Trimestre 2016-I 4
Trimestre 2016-II 4
Trimestre 2016-III 1
Trimestre 2016-IV 16

MAS NORMAS LEGALES: Precios Venta Diversas Actividades Promoción RGG 075-2019-PROMPERU/GG Comision de Promocion del

Trimestre 2017- I 3
Trimestre 2017-II 15
Total 46
1.2 El 12 de noviembre de 2018, BITEL presentó sus descargos.

1.3 Mediante carta Nº C.00046-GG/2019, notificada el 17 de enero de 2019, la GSF trasladó a BITEL el Informe Nº 253-GSF/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018, el cual contiene el análisis de los descargos presentados por dicha empresa operadora 1
.

1.4 A través de la Resolución Nº 076-2019-GG/2019, notificada el 2 de abril de 2019, la Gerencia General sancionó a BITEL con seis (6) multas, cada una de cincuenta y un (51) UIT, al no haber remitido cuarenta y dos (42) reportes de información mediante el SIGEP, dentro del plazo establecido en el artículo 6º de la NRIP
2
.

El detalle es el siguiente:

Periodo Formatos imputados por GSF
Formatos por los que se sancionó Sanción impuesta por la Primera Instancia Trimestre 2015-IV 3 0
3
ARCHIVO
Trimestre 2016-I 4 4 51 UIT
Trimestre 2016-II 4 3
4
51 UIT
Trimestre 2016-III 1 1 51 UIT
Trimestre 2016-IV 16 16 51 UIT
Trimestre 2017- I 3 3 51 UIT
Trimestre 2017-II 15 15 51 UIT
Total 46 42 306 UIT
1.5 Con fecha 25 de abril de 2019, BITEL presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 076-2019-GG/2019, adjuntando como nueva prueba una captura de pantalla con el fin de demostrar inconvenientes técnicos del SIGEP.

1.6 Mediante Resolución Nº 125-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 11 de junio de 2019, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.7 El 2 de julio de 2019, BITEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2019-GG/
OSIPTEL
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones del OSIPTEL
5 (en adelante, RFIS) y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por BITEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones; de acuerdo.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

BITEL sustenta el Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1 La Resolución Apelada adolece de una indebida motivación y, además, vulnera el Principio de Predictibilidad.

3.2 Las sanciones impuestas transgreden el Principio de Razonabilidad.

1
BITEL no presentó descargos.

2
De un total de seiscientos dieciocho (618) reportes.

3
Por el Trimestre 2015-IV, la GSF imputó a BITEL el incumplimiento de la presentación de los formatos 84, 85 y 169. Sin embargo, de manera posterior a la entrada en vigencia de la NRIP (ocurrida el 30 de agosto de 2015), el Consejo Directivo emitió la Resolución Nº 150-2016-CD/ OSIPTEL (de vigencia a partir del 2 de diciembre de 2016), mediante la cual -entre otras disposiciones- se dejaron sin efecto diversos formatos de reporte establecidos en la NRIP; entre ellos, los formatos 84, 85 y 169.

Fue por este motivo que la Gerencia General, en aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, dispuso el archivo del PAS respecto de dichos formatos, en tanto su presentación dejó de ser exigible para las empresas operadoras.

4
Por el Trimestre 2016-II, la GSF imputó a BITEL -entre otros- el incumplimiento de la presentación del formato 84. No obstante, bajo el mismo criterio aplicado para disponer el archivo de la imputación referida al Trimestre 2015-IV, la Gerencia General dispuso archivar también la imputación vinculada a dicho formato.

5
Aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

6
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
4.1 Cuestión previa. Sobre la norma incumplida por BITEL.

La NRIP establece los principales requerimientos de información periódica que deben cumplir las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como los plazos, condiciones y formatos correspondientes para su entrega al OSIPTEL.

De acuerdo con el artículo 4º de la NRIP, las empresas operadoras tienen la obligación de entregar sus reportes de información, cargando y reportando la información periódica correspondiente, de manera completa, exclusivamente a través del SIGEP. No obstante, en el Anexo III de la NRIP se dispone que en caso que surjan determinadas situaciones imprevistas, la empresa operadora podrá emplear, excepcional y temporalmente, otra modalidad de entrega de la información periódica; siempre que dichos eventuales incumplimientos obedezcan a causas que escapan de su responsabilidad.

La NRIP -específicamente el artículo 6º- también establece cuáles son los plazos perentorios para la entrega de la información, distinguiendo entre el plazo general para la presentación/entrega de los reportes de información periódica, el plazo especial para la entrega de indicadores financieros anuales y el plazo especial para la entrega de indicadores principales. No obstante, la norma señala que las empresas operadoras únicamente podrán solicitar prórroga del plazo por caso fortuito o por fuerza mayor debidamente acreditados, conforme al procedimiento previsto en el antes citado Anexo III de la
NRIP.

Finalmente, el artículo 8º de la NRIP dispone que el incumplimiento de la obligación de entregar los reportes de información periódica a través del SIGEP, constituye infracción grave; incumplimiento que está sujeto a sanción de acuerdo a lo regulado en el RFIS.

En el presente PAS, BITEL cuestiona las seis (6)
sanciones impuestas por la Gerencia General, al haber incumplido con reportar información en el SIGEP en seis (6) trimestres distintos, dentro de los plazos perentorios fijados por la NRIP.

4.2 Respecto a la indebida motivación de la Resolución Apelada y la vulneración del Principio de Predictibilidad.

BITEL señala que la Resolución Apelada adolece de una indebida motivación porque, al justificar la sanción por el incumplimiento de la obligación de presentar la información relativa al Trimestre 2016-III (un solo formato), establece que dicha información corresponde a un "indicador relevante", pese a que la misma no es catalogada como parte de un "indicador principal" en la NRIP. A entender de la citada empresa operadora, el criterio referido a la importancia de la información contenida en los formatos a ser presentados al OSIPTEL, no ha sido previsto en la NRIP, razón por la cual -al no tratarse de un criterio objetivo- no debería tomarse en cuenta para ponderar una eventual sanción.

De este modo, BITEL concluye que se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad, no solo porque la motivación de la Resolución Apelada es distinta respecto de la Resolución Nº 076-2019-GG/OSIPTEL; sino también porque, como empresa administrada, se encuentra en una situación de desventaja al desconocer qué otros indicadores son de mayor o menor importancia a juicio de la Gerencia General.

Asimismo, BITEL alega la existencia de vicio en la motivación de la Resolución Apelada, en tanto desestima sus argumentos sobre los errores existentes en el mismo
SIGEP
7
, cuando intentó cargar los formatos en ese sistema. Manifiesta la empresa apelante, que aun cuando la pretendida carga de formatos resultaba extemporánea 8
, sí demostraba su intención de corregir la conducta infractora. Sin embargo, concluye BITEL que los errores del SIGEP no fueron explicados por la Gerencia General al resolver el Recurso de Reconsideración.

Al respecto, este Consejo Directivo considera que los fundamentos de BITEL deben ser desestimados por las siguientes razones:
i) La Resolución Apelada no adolece de una indebida motivación. Por el contrario, dicho acto administrativo desvirtúa el argumento de BITEL referido a que no debió ser sancionada por el incumplimiento referido al Trimestre 2016-III, toda vez que el único formato omitido no correspondía a un indicador principal.

En efecto, el artículo 8º de la NRIP no establece, como parte del régimen sancionador, alguna diferenciación que obedezca a la cantidad de formatos no reportados por las empresas operadoras o a la naturaleza (o "relevancia") de los respectivos indicadores. Eventualmente, si corresponde, ello será objeto de análisis por parte del órgano resolutivo con motivo de la graduación de la sanción, que se sujetará a los criterios de evaluación que exige el Principio de Razonabilidad.

Por consiguiente, para considerar que se produjo el incumplimiento imputado, basta con verificar que no se presentaron los respectivos formatos dentro del plazo establecido en la NRIP, indistintamente de cuáles o cuántos se trate.

En la Resolución Apelada, la Gerencia General fundamenta por qué corresponde sancionar a BITEL, al no haber presentado un formato (Nº 138) en el Trimestre 2016-III. Para dicha instancia, aun cuando se trataba de un único incumplimiento en ese periodo, la información del aludido formato resultaba de relevancia como insumo para la elaboración de estadísticas por parte del OSIPTEL. Por ende, se advierte que tal explicación rebatía la posición -carente de asidero- de BITEL, respecto a que debía ser exonerada de responsabilidad porque, además de tratarse solo un reporte, este no correspondía a un indicador principal.
ii) De otro lado, en cuanto a la vulneración del Principio de Predictibilidad que sostiene BITEL, no se aprecia que exista falta de congruencia entre la Resolución Apelada y la Resolución Nº 076-2019-GG/OSIPTEL. En esta última, la Gerencia General no se pronunció de manera específica sobre algún cuestionamiento referido al Trimestre 2016-III; toda vez que ello no fue propuesto por BITEL en sus descargos, sino recién mediante el Recurso de Reconsideración. Tampoco ha acreditado BITEL, que la Gerencia General se haya pronunciado de manera diferente a un caso anteriormente resuelto; de modo tal que sus expectativas legítimas de obtener una decisión predecible, se hayan visto realmente afectadas.
iii) La Resolución Apelada sí se ha pronunciado sobre el error del SIGEP que BITEL refirió en el Recurso de Reconsideración; ello está desarrollado en el numeral 3.1 de dicho acto administrativo. La indicada resolución acertadamente rechaza el argumento de la empresa apelante, porque la NRIP -como se ha expuesto en líneas anteriores- expresamente establece un procedimiento de contingencia para reportar la información al OSIPTEL, en caso se presenten inconvenientes en el SIGEP; el cual no fue seguido por BITEL.

De lo expuesto, se concluye que la Resolución Apelada se encuentra debidamente motivada, puesto que se pronuncia sobre cada argumento fáctico y jurídico contenido en el Recurso de Reconsideración; y, además, su contenido se ajusta al marco normativo aplicable.

4.3 Respecto a la transgresión del Principio de Razonabilidad.

Sobre este punto, BITEL manifiesta que no resulta razonable ni proporcional que se le haya impuesto una sanción equivalente a una multa de cincuenta y un (51)
UIT, por solo haber omitido reportar un (1) formato en el Trimestre 2016-III. Adicionalmente, la empresa apelante 7
Indica BITEL, que el SIGEP arrojó el siguiente mensaje: "ERROR: DATA BY
TABLESPACE".

8
La captura de pantalla ofrecida por BITEL, muestra que el intento de carga de información en el SIGEP se realizó el 25 de abril de 2019, es decir, el mismo de la presentación del Recurso de Reconsideración.
sostiene que la cuantificación de la sanción ha sido realizada de manera subjetiva y discrecional.

Sobre estos argumentos de BITEL, corresponde que sean desestimados por las siguientes razones:
i) Como se ha indicado previamente, la NRIP no establece una cantidad mínima de formatos omitidos para considerar que se produjo un incumplimiento. Así, basta con que se omita presentar un formato en el plazo perentorio fijado, para entender que se cometió una infracción; salvo que se demuestre la existencia de una causal eximente de responsabilidad (que en el presente PAS, BITEL no ha demostrado).
ii) El incumplimiento de la obligación de entregar los reportes de información periódica a través del SIGEP, constituye infracción grave. De acuerdo con la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), Ley Nº 27336, la infracción grave es pasible de ser sancionada con una multa cuyo mínimo es de cincuenta y un (51) UIT y máximo de ciento cincuenta (150) UIT .
iii) BITEL ha sido sancionada con la multa mínima que prevé la ley, por cada trimestre en que se verificó la comisión de la infracción; por consiguiente, carece de sustento afirmar que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.
iv) La conducta infractora no ha sido subsanada, en tanto BITEL aún mantiene pendiente el reporte de información en el SIGEP, cuyo incumplimiento ha sido imputado en el presente PAS.
v) Asimismo, tampoco corresponde la aplicación de un atenuante de responsabilidad, en vista que BITEL
-además de no cesar la conducta, ni revertido sus efectos- no ha reconocido de forma expresa su responsabilidad, ni acreditado la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Por tanto, se concluye que la Resolución Apelada no transgrede el Principio de Razonabilidad.

Adicionalmente a lo expuesto, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 171-GAL/emitidos por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES
De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al confirmar este Colegiado que corresponde sancionar a BITEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 8º de la NRIP , la resolución emitida debe ser publicada en el mencionado Diario Oficial.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 712.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa VIETTEL PERU
S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 125-2019-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR las seis (6) multas de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias cada una, impuestas mediante la Resolución de Gerencia General Nº 076-2019-GG/OSIPTEL, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 8º de la Norma de Requerimiento de Información Periódica, aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 096-2015-CD/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante;
ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano";
iii) Publicar la presente Resolución y el Informe Nº 171-GAL/2019, así como las Resoluciones de Gerencia General Nº 125-2019-GG/OSIPTEL y Nº 076-2019-GG/ OSIPTEL, en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe) y;
iv) Comunicar la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 101-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 125-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 101-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-08-21
• Fecha de aplicacion : 2019-08-22